法律經濟學主流

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1958年由艾倫·迪萊科特（AronDirector）擔任主編的《法和經濟學雜志》（JournalofLawandEconomics）的正式出版，以及1961年羅納德·科斯（RonaldH·Coase）教授在《法和經濟學雜志》上發表的法與經濟學的奠基之作《社會成本問題》一文，標志著現代法與經濟學的誕生，從此也開始正式進入了法與經濟學的范式蘊育期（1958－1973）：經濟學正式進入法學的主要領域。

然而，對于法和經濟學（LawandEconomics）,國內外對它的名稱和研究內容、研究方法等都有不同的界定。我們經常看到的主要有兩種形式：“法律的經濟學分析”（EconomicAnalysisofLaw）以及“法和（與）經濟學”（LawandEconomics）。

采用“法律的經濟學分析”（EconomicAnalysisofLaw）作為書名或者作為論文題目的主要有：理查德·A·波斯納（Richard·A·Posner）的出版于1974年、現已再版四次的《法律的經濟學分析》（EconomicAnalysisofLaw）；約翰·R·科蒙斯（CommonsJohnR.）的《法與經濟學帝國主義：法律的經濟分析以及主要書籍評論》（LawandtheEmperialismofEconomics:AnIntroductiontotheEconomicAnalysisofLawandaReviewofthemajorBooks）。

采用“法和經濟學”（LawandEconomics）作為雜志、書名或者論文題目的主要有：芝加哥大學法學院出版的《法和經濟學雜志》（JournalofLawandEconomics）;1981年，查爾斯·羅利(Charles·K·Rowley)、安東尼·奧格斯（AnthonyAgus）、羅伯特·庫特（RobertCooter）、丹尼爾·魯賓菲爾德(DanielRubinfeld)等人創辦德《法與經濟學國際評論》（InternationalReviewofLawandEconomics）;羅伯特·庫特、托馬斯·尤倫（ThomasUlen）主編的《法和經濟學》（LawandEconomics）;米切爾·波林斯基（MitchellPolinsky）的《法和經濟學介紹》（AnIntroductiontolawandEconomics）;吉多·卡萊布雷西（CalabresiGuido）的《關于法和經濟學：致羅納德·德沃金的一封信》（AboutLawandEconomics:ALetterToRonaldDworkin）;科斯的《芝加哥的法和經濟學》（LawandEconomicsAtChicago）;約翰·R·科蒙斯（CommonsJohnR.）的《法和經濟學》（LawandEconomics）;約翰·J·多諾休(DonohueJohnJ)的《法和經濟學未走之路》（LawandEconomics:TheRoadNotTaken）;麥爾金·A·伊什伯格（EisenbergMelvinA）的《法和經濟學綜述》（AnOverviewofLawandEconomics）;羅伯特·C·埃里克森（EllicksonRobertC）的《理性參與者的拿來文化和人的脆弱：古典法和經濟學的批判》（BringingCultureandHumanFrailtytoNationalActors:ACritiqueofClassicalLawandEconomics）;沃納·Z·赫希（HirshWernerZ）的《法和經濟學：介紹性分析》（LawandEconomics:AnIntroductoryAnalysis）;默頓·霍維茨（HorwitzMorton）的《法和經濟學：科學還是政治學？》（LawandEconomics:ScienceorPolitics?）;赫伯特·霍溫坎普（HovenkampHerbert）的《美國的法和經濟學：簡要的歷史縱覽》（LawandEconomicsintheUnitedStates:ABriefHistoricalSurvey）;埃弗里·卡茲（KatzAvery）的《實證主義與法和經濟學的分離》（PositivismandSeparationofLawandEconomics）;H·H·利波哈夫斯基（LiebhafskyH·H）的《不同視角的法和經濟學》（LawandEconomicsFromDifferentPerspectives）;尼科爾斯·麥卡羅（MercuroNicholas）和曼德姆·史迪溫（StevenGMedema）的《法和經濟學的思想流派：庫恩式競爭》（SchoolsofThoughtinLawandEconomics:AKuhnianCompetition）；理查德·波斯納的《法和經濟學運動》（TheLawandEconomicsMovement）;羅斯·阿科曼（Rose-Ackerman，Susan）的《法和經濟學：范式，政治學還是哲學》（LawandEconomics:Paradigm,Politics,orPhilosophy）;沃恩·薩繆爾斯（Samuels,Warren）的《法和經濟學：一些早期的雜志貢獻》（LawandEconomics:SomeEarlyJournalContributions）;艾倫·A·施密德（Schmid·A·Allan）的《制度視野里的法和經濟學》（LawandEconomics:AnInstitutionalPerspective）;迪特·斯密德欽（Schmidchen,Dieter）的《時間，不確定性，主觀主義：賦予法和經濟學更多的內容》（Time,Uncertainty,andSubjecttivism:GivingMoreBodytoLawandEconomics）;羅賓·保羅·麥樂怡（RobinPaulMalloy）的《法與經濟學》（LawandEconomics）；皮爾森（HeathPearson）的《法與經濟學的起源：經濟學家的法律新科學，1830－1930》（OriginsofLawandEconomics:TheEconomists′NewScienceofLaw,1830-1930）;奧利佛·E·威廉姆森（Williamson,OliverE）的《交易成本經濟學滿足波斯納式的法和經濟學》（TransactionsCostEconomicsMeetPosnerianLawandEconomics）。

除了“法和（與）經濟學”以及“法律的經濟分析”這兩種常見的名稱外，法與經濟學這門學科還被稱為“法律的經濟方法”（EconomicApproachtoLaw），如鮑·巴羅斯（BurrowsPaul）和維杰諾沃斯基·賽圖（Cento·G·Veljanovski）的《法律的經濟方法介紹》（Introduction:TheEconomicApproachtoLaw）;“法律經濟學”（LegalEconomics）以及“經濟分析法學”（JurisprudenceofEconomicAnalysis）等。

盡管法和經濟學這門學科有許多不同的名稱，但縱觀國內外有關研究法和經濟學的文獻可以看出,人們對法和經濟學的研究內容和所采用的研究方法，主要有兩種不同的觀點。

第一種觀點，就是用經濟學的方法來研究法律,有代表性的是波斯納的“法律的經濟分析”（EconomicAnalysisofLaw）。

作為美國聯邦上訴法院第七巡回審判庭首法官，同時任法與經濟學發源地的芝加哥大學法學院以及斯坦福大學法學院法律經濟學高級講座主持人的波斯納教授，對法與經濟學的研究很有造詣。波斯納教授在1973年出版了他的法與經濟學的專著《法律的經濟學分析》一書，這標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。波斯納教授認為,“分出一個獨立的學科并稱之為法律經濟學的目的就是為了開辟一個其大量的法律知識在其學說和制度方面是相關的經濟研究領域”，“定義法律經濟學的唯一可能準則是它的實用性－而不是準確性”，“用economicsoflaw比用lawandeconomics更清楚、明確，故更合適”，因為法與經濟學“是用經濟學的方法和理論，而且主要是用價格理論（或稱微觀經濟學），以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。它是法學和經濟學科際整合的邊緣學科：一方面，它以人類社會的法律現象為研究對象，故成為法學的一個分支學科或法理學的一大流派；另一方面，由于它以經濟理論和方法為其指導思想和研究方法、工具，故又是經濟學的分支學科”。由此可見，波斯納的法律經濟學的研究對象是“人類社會的法律現象”，以“經濟理論和方法”作為指導思想和研究方法，具體的說，是采用了“個人最大化”、“市場出清”以及“效率的重要性”這三個原則，經濟分析方法是不折不扣的新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本－收益分析等。“個人最大化”就是指財富或者效用最大化，這是亞當·斯密的經濟人所追求的目的；“市場出清”則完全繼承了芝加哥大學一貫的自由主義思想傳統，堅持認為在“看不見的手”的作用下，能夠自動實現市場的出清；而競爭的制度則是實現高效率的根本原因。在波斯納的法律經濟學中，雖然“法律經濟學的影響是多方面的，但是你必須承認，很難區分真正的沖擊是由于受經濟思想的影響，還是由于經濟學家出于各種不同的原因而做出的對人類追求效率這一本性的肯定，但后者的影響可能會更大一些”。大為·D·弗里德曼（DavidD·Friedman）也認為，“如果大多數法律問題最終涉及效率問題，而不是對收益的分配，那么設計法律時使效率最大化將是使幸福/快樂最大化的好方法，盡管并非完美的方法”。在波斯納看來，為了實現法律的唯一目的——提高經濟效率（因為效率的提高可以使財富增加，而財富都是大部分人幸福的組成部分，所以財富最大化是效用最大化的工具），就應該做到“如果市場交易成本過高而抑制了交易，那么，權利應賦予那些最珍視它們的人”（波斯納定理），但波斯納的這種將“經濟學”作為“唯一的評價原則”來分析法律，排斥其他原理和方法在法學研究中的應用，從而在打破其他學科的“自足神話”的同時，頁形成了利益至上的新“經濟分析神話”。

法與經濟學就是用經濟的方法來分析法律的觀點，除了最具有代表性的波斯納的法律的經濟學分析以外，美國喬治·麻森大學（GeorgeMasonUniversity）的羅利·查爾斯（CharlesK·Rowley）也堅持法與經濟學就是“運用經濟理論和計量經濟學方法檢驗法律和立法制度的形成、結構、演變和影響”。尼科爾斯·麥卡羅（MercuroNicholas）和曼德姆·史迪溫（StevenGMedema）認為，“法經濟學是一門運用經濟理論（主要是微觀經濟學和福利經濟學的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架、法律的運作以及法律與制度所產生的經濟影響的學科”。大衛·D·弗里德曼也認為，“法律的經濟分析包括三個緊密相關的部門：預測特定的法律規則會產生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會存在、確定應該存在什么樣的法律規則”，“法律規則可以被解釋為工具—尤其是被設計用來達到經濟效率這一特定目標的工具，而大部分關于法律的經濟學分析都是圍繞著經濟效率進行的”。

國內的學者中也有持法經濟學就是“用經濟學的假設和方法來研究法律問題”這一觀點的，馮玉軍博士認為，“法經濟學既不同于傳統的法學研究，又與經濟學本身的研究思路和研究目的相區別，其討論問題的出發點是基于法律問題和法學研究的現實需要，其認識思路、方法以及手段是經濟學的，而研究問題的最終歸宿和落腳點則是法律和法學的，即：法學－經濟學－法學”。

此外，“法律的經濟方法”、“法律經濟學”、“經濟法學法學”等，都和法律的經濟學分析一樣，在研究對象以及研究方法上基本上是一致的，即都是用經濟學的方法對法律進行分析，經濟學只是作為一種手段，而法律是作為研究的對象，法律的效率是研究的目的。

第二種觀點，是“從經濟學的角度看法律，從法律的角度看經濟學”，可以統稱為“法與經濟學”（LawandEconomics）。

針對文獻中出現的大量的有關使用經濟方法對法律進行分析的論文，羅賓·保羅·麥樂怡認為，“法與經濟學的研究，就其性質而言，具有比較的意味。它注重經濟學、政治哲學與法律哲學的相互關系，尤其是在它們與可選擇的社會安排相關聯的時候”，而“法律的經濟分析通過對法律規則（doctrine）進行成本－收益分析以及經濟效率分析，使我們可以就法律的實施結果得出結論，并對特定的法律安排的社會價值作出評價”。由此可見，麥樂怡認為，“法與經濟學”和“法律的經濟分析”在很大的程度上是不相同的學科，“法和經濟學”研究的范圍要遠遠大于“法律的經濟分析”研究的范圍。山東大學的魏建博士用“廣義上的法與經濟學”以及“狹義上的法與經濟學”來界定了“法與經濟學”和“法律的經濟分析”之間的關系：廣義上的法與經濟學是指對社會中的法律現象和經濟現象之間的關系的研究，不僅從微觀、具體層次上討論二者之間的關系，而且從宏觀、抽象的層次上說明它們之間的聯系，最具代表性的“廣義上的法與經濟學研究”就是馬克思的關于經濟基礎和上層建筑之間的辨正關系的論證；而狹義上的法與經濟學則是專指60年代后在美國形成的、以芝加哥大學和耶魯大學為代表的當代法經濟學，他們中最具代表性的就是波斯納的法律的經濟學分析，他們的研究局限于用現代西方經濟學的成果，借用新古典主義經濟學的假設條件和分析手段，來研究法律體系下行為人的反應及其對社會資源配置的影響，他們所追求的目標是經濟效率。

另外，雖然羅納德·科斯教授和以法律的經濟學分析而聞名的波斯納一同出自于法與經濟學的芝加哥學派，但科斯教授卻認為法與經濟學的研究范圍決不僅僅限于對法律進行經濟分析，“（法與經濟學）這門學科分為兩個部分，而且這兩部分已經日趨分離。一部分是運用經濟學去分析法律，即法律的經濟學分析，大法官波斯納為這個領域的研究作出了世人公認的最大貢獻。這一部分主要包括了使用經濟學的方法和概念來研究法學家的研究規則并論述法律系統的運行。目前有關這部分的研究已經有了大量的高質量的文獻，這部分的研究已經比較成熟，就某種意義上來說，已經不能再令人欣喜若狂了。另一部分也就是我所關心的，是法律系統的運行對經濟系統運行的影響。不同的法律系統對特定的經濟系統的有什么不同？當采用了這種而不是其他法律規則時，對經濟系統又有什么不同的影響？”。因此，相對于科斯所理解的法與經濟學來說，波斯納的法律的經濟學分析，充其量不過是法和經濟學研究內容的一部分，而不是法和經濟學所研究的內容的全部，它根本不可能和法與經濟學劃等號，也正是由于看到了法和經濟學所包含的除了波斯納的法律的經濟學分析之外的“令人激動”的部分，才是科斯教授對法和經濟學感興趣的原因，也是科斯教授去芝加哥大學做《法與經濟學雜志》主編的原因。加里·貝克爾（BeckerGary）也贊同科斯教授的觀點，認為雖然并不能夠確切知道法律對經濟的影響究竟有多大，但法律對經濟影響的研究無疑是非常重要的，反之，經濟（而不是經濟學）對法律變革的影響也極為重要，但“目前對此可能了解的更少”。很明顯，無論是科斯還是貝克爾，他們所理解的法和經濟學已經不再是僅僅局限于波斯納的法律的經濟學分析的那種狹義上的法和經濟學，而是廣義上的法和經濟學了，即既考慮法律對經濟的作用，也同時考慮經濟對法律的影響。

結束語

“法與（和）經濟學”（LawandEconomics）與“法律的經濟學分析”（EconomicAnalysisofLaw）、“法經濟學”（TheEconomicsofTheLaw）、“法律經濟學”（LegalEconomics）、以及“經濟法理學”（EconomicJurisprudence）等，不僅在字面上不同，就其研究的內容和研究的方法來說，也有著很大的差異。一般說來，“法和經濟學”是指麥樂怡為代表的廣義上的法和經濟學，是“從經濟學的角度看法律，從法律的角度看經濟學”，這主要體現在馬克思主義對經濟問題進行的法律研究，以及對法律問題進行的經濟研究，對于我們今天正在進行的有中國特色的社會主義市場經濟的建設而言，綜合法律問題的經濟分析和經濟問題的法律分析，就更具有重要的現實意義，而不能僅僅拘泥于對法律問題只進行經濟分析。而“法律的經濟學分析”等則是狹義上的法和經濟學，是以波斯納為主要代表，它主要是指采用經濟學的方法來分析法律問題。廣義上的法和經濟學的研究采用比較的方法，注重經濟哲學、政治哲學以及法律哲學之間的相互關系，尤其是在它們與社會相關聯的時候。而法律的救濟分析等狹義上的法和經濟學，則采用經濟學的方法，用經濟學的術語來作為分析特定法律的手段，它主要采用的是新古典主義的經濟模式，通過“均衡”、“最大化”等對法律規則進行成本－收益分析以及經濟效率分析，從而就法律實施的結果作出結論，并對特定的法律安排的社會價值做出評判。廣義上的法和經濟學比起狹義上的分和經濟學來說，更見哲理和人性，所以應該說以麥樂怡為代表的“廣義的法和經濟學”是法律經濟學中的主流。