現代民法論文范文精選

關鍵詞:現代化/中國/民法現代化/發展模式

內容提要:作為社會發展的范式,現代化是由傳統到現代并體現現代性的趨勢和過程,是社會不可避免的全面轉型和發展;作為學術研究的范式,現代化是與本土化、后現代化等范式相聯系又相區別的關注啟蒙與現代性的研究路徑?；谏鐣c法制的發展,民法現代化在我國其實是一個合乎理論與實踐邏輯的民法發展的必由之路。堅持現代化的發展模式與研究進路對我國民法的變革與發展具有多方面的意義。

對中國民法發展與民法現代化的問題,在學術界幾乎從來就沒有達成一致。但是,從現代化的特定語境來說,似乎又是一個合符邏輯的話語形式。本文正是從現代化的語境出發,對該問題進行辨正,并分析其意義。

一、中國民法現代化的話語背景

英國歷史學家托尼曾寫道:“‘現代化’是一種通用卻又意義不明的表達”。[1]實際上,英語Modern一詞早就存在,文藝復興以來的歐洲歷史學家將君士坦丁堡自1453年陷落之后的歷史稱之為“現代史”,用以將他們的時代與他們所稱的“黑暗中世紀”相區別,說明歷史的進程。十月革命后,蘇聯歷史學家認為開始了一個新時代,于是把1640年英國資產階級革命開始后至十月革命前的歷史稱之為近代史,而將十月革命后的時代稱之為現代。1949年后的中國學者也如此這般地(以鴉片戰爭和“五四”運動為界限)使用了近代和現代這兩個概念?？梢?西方學者對歷史的劃分以及對Modern一詞的使用并沒有作太細的區別,也可以說,他們所用的Modern包含了我們通常所說的近代和現代的意義。[2]因此,對于現代化,即英文Modernization的翻譯和理解,也就因對現代意義的不同運用以及意欲表達的意思甚或對不同時期的強調而略有側重,也因此出現不太一致的表述,有的用“現代化”,也有的用“近代化”,還有用“早期現代化”等來表述的。因此,從廣義上理解,有人認為現代化一般“指整個世界從傳統農業社會向現代工業社會的過渡過程,它從16世紀開始,到現在還沒有結束。由于這一過程很長,不妨對其作更細的劃分,其中較早的階段可以叫做早期現代化,也可以叫做近代化”,[3]據此,不妨認為狹義上的現代化僅指相對于近代化而言的距今天更“近”的時期的“現代”社會的發展。其實,這種過細的劃分似乎并不利于對社會發展過程的全面觀察。同時,權威的現代化研究者認為,“現代化”是從西歐開始,然后向世界傳播的。[4]更重要的還在于“現代化”和“近代化”,二者從其根本意義和價值取向上說并沒有太大的差別,甚至就是對同一事物的不同的表述,所以,我們視其為同義語也未嘗不可。而且,現代化不單是社會經濟等某一領域的發展,更表征著社會在現代科技革命的沖擊下,也已經歷或正在進行的轉變過程,是涉及社會的各個層面的變化和發展[5]。所以,筆者傾向于把現代化作為一個相對和發展且含義廣泛并與近代化同義的概念來理解,將其看作是“一個發展的動態過程和現實活動,相對于傳統在時間和空間上的差異”[6]。易言之,現代化首先是一個發展的范式,[7]是社會由傳統到現代進步并體現現代性的不斷變革的趨勢和過程。它是指社會不可避免的全面轉型和發展,是自給自足的自然經濟向市場經濟逐漸發展,市民社會逐漸形成并日益與政治國家相分離的過程;是由諸法合體、民刑不分但刑事強制規范占主導地位的禮俗社會向法律在社會生活中具有至上性,諸法分離且民事授權性規范占主要地位的法理社會的演進的過程;是體現理性精神的科學技術從神學桎梏中解放出來,并不斷以其歷史前進的杠桿的革命性力量,推動人類文明從農業社會向工業社會又向知識社會演進的過程;是平等、自由、民主、開放、競爭、科學、人文精神逐漸深入人心,成為人們的“牢固成見”,人的素質不斷提高,人不斷占有現代精神的過程[8]。所以,我們通常并不一定在時空意義上對其作嚴格的區分。至于那種“絕對”意義的在政治、經濟、文化及其它社會生活方面達到某個共同指標,則將其視為某一階段現代化的狀態、程度或目標,由于該種指標反映和表征了現代社會的屬性和特征,故又可名之曰某個階段社會所具有的現代性。其實,此所謂“絕對”的意義也是相對的,不同階段的各項指標會隨社會的發展而調整,呈現出不同的內容和特征,恰如今天的電子化、信息化與19世紀20世紀的工業化的重大差異。

現代化不僅是社會的轉變的過程,從學術研究的角度,它還是一種研究的范式,是與本土化、后現代化(Postmodernization)或后現代主義(Postmodernism)等范式相聯系但又顯然存有區別的研究進路。所謂本土化或本土范式,人們認為其往往多從“后現代主義”的歷史觀出發,反對從傳統到現代的社會發展之單線發展觀,而強調社會發展中傳統與現代的平面化共存。[9]似乎它并不認同傳統與現代二者的截然分別。對此,筆者認為,社會的發展不可能是簡單地劃分為若干對立的路徑和樣式,總是呈現出某種程度的復合與多樣性,在很多時候,二者其實是很難截然分別的。我們放眼當今世界,會發現“現代化”如歐美諸國者,僅就其經濟和社會發展而論,我們似乎應該承認其已經充分發展而“現代化”了,然而,如果具體考察將會發現,在其大公司與現代技術稱雄世界的同時,仍然存在為數不少的規模不大的手工作坊,這種手工作坊也許早已“古”不堪言了,但是,我們絕不會因為有小作坊的存在就否認其經濟與社會的現代性,況且此小作坊與彼小作坊所具有的意蘊和存在價值也是不可簡單化而等量齊觀的。換言之,傳統與現代應是相比較而言而不是決然的對立的劃分,我們似乎更應從相對的和總體的意義上對其進行認識,看到其由低而高,由落后而發達的發展和演進態勢———盡管時間的推移并不就一定意味著發展。如果從這個意義上說,傳統與現代的共存又未嘗不可。在筆者看來,本土化不是一般意義的對現代化的反動,而是從不同的角度和立場對發展所做出的另一種解讀和詮釋,似乎也不是通常的所謂后現代化的話語。被我國學界不少人認為是“本土化”代表的朱蘇力先生就曾表達過這樣的觀點,他說人們很多時候對他的觀點多有誤解,其實,他不過是不大愿意重復那些大家都已經接受的東西罷了,因為那已經是討論的前提了。蘇力先生不認為,討論本土資源會走向封閉。[10]在這里,我們顯然不能忽略蘇力先生所謂本土化所蘊含的趨于發展的態度和取向。其實,本土化無非是更加注重與本土因素(或“本土資源”)的結合及其對發展的影響罷了。不過,聯系我國社會總體上還不發達的現實,從整體的以及更寬的視野,我們似乎應立足于社會各方面全面的吸納、建構和發展,而不僅限于本土化。因此,現代化相對于本土化的研究范式,可能更具包容性和積極意義而少誤讀。

同志們：

我院第四屆審判理論實踐研討會即將結束。首先，我代表院黨組向為本次研討會順利召開而付出辛勤勞動的各位評委、作者以及其他工作人員表示衷心的感謝,并向獲獎的各位作者表示熱烈的祝賀！本界研討會在院黨組的高度重視和支持下，在各庭的精心組織，在全院廣大法官的熱情響應和積極參與下，征集了幾十篇論文，內容涉及的范圍比較廣泛，既有刑事、民事、行政等實體法方面的問題探討，又有法院立案、審監和執行工作改革等諸多方面的內容。許多論文觀點新穎、論據充分、內容充實，既敢于創新又能言之成理，充分反應了作者有良好的法學理論功底和豐富的審判實踐經驗。我們從中選出了14篇優秀論文，并在這里組織獲獎論文作者進行了廣泛、深入的討論和交流。這次研討會是貫徹“司法能力建設與司法體制改革問題研究”這一主題，認真總結并廣泛交流了我院完善訴訟程序、確保司法公正的經驗；我院審判實踐面臨的新情況和新問題，深入研討了適應公正和效率要求，完善有關法律制度、推進審判工作改革的意見和建議；有利于提高人民法院的司法決策、管理和審判能力，增強法官適用法律、駕馭庭審和判決說理的能力,提高司法水平,保障在全社會實現公平和正義。從理論和實踐上進一步闡述和概括司法能力建設。整個討論會組織得力，紀律好；形式規范，檔次高，思想活躍。通過大會發言和相互交流，大家對許多具體的學術問題達成了共識。這對于推動我院的審判業務工作必將產生積極的推動作用。會議進展順利，討論會取得圓滿成功；達到了預期目的。下面我結合自己的認識談幾點體會

一、要進一步提高對調研工作重要性的認識。

回顧20多年的司法實踐，任何一個大的改革決策，任何一次利益格局的調整，或遲或早都會成為司法問題，擺到人民法院面前。現實生活需要我們運用審判職能調整的經濟和社會關系越來越多，越來越復雜，因此，深入實際開展法學研究是人民法院適應新形勢、完成新任務、實現司法公正與效率的必然要求，也是做好審判工作的基本方法和重要保證。審判調研工作不僅為法院審判實踐中存在的普遍問題進行理論探討，同時也為一些具體的疑難案件、新類型案件的處理提出具體處理意見，此外還為審判工作的發展提供理論指導，從而密切了審判實踐與法律理論之間的聯系，提升的審判業務水平。近幾年來法院調研這個曾經長期站在審判業務后臺的角色，而今越來越受到關注“要看一個法院的工作水平，就看這個法院的調研水平”的共識在我院主要領導中業已形成，調研成為了一把手高度重視并親自掛帥主持的一項重要工作。新時期加強人民法院調研工作,是法院領導班子提高領導水平,實效科學決策的重要途徑,是確保司法公正的重要手段,是推進人民法院改革的重要前提,是提高法院隊伍素質和司法水平的重要舉措。抓好調研工作不僅是一個領導方法問題,而且是一個工作作風問題。對在座的每位法官而言,需要克服三種思想障礙，擯棄三論：一是認為辦案任務重,沒有時間和精力搞調研的“無精力論”；二是認為調研文章非我能及,不如不寫的“畏難論”;三是認為調研工作是領導和辦公室專職人員的事、與己無關的“無關論”。在法院全局工作中，調查研究工作直接關系到人民法院正確貫徹執行黨的路線、方針、政策，直接關系到各級法院領導進行科學決策和正確指導工作，直接關系到確保“公正與效率”工作主題、司法為民根本宗旨的實現，直接關系到法院各項改革工作的順利進行，直接關系到法官隊伍素質的提高和職業化建設的推進，我們一定要認真貫徹執行最高院《關于加強人民法院調查研究工作的規定》,堅持以鄧小平理論和"三個代表"重要思想為指導,貫徹依法治國的基本方略,牢固樹立為黨和國家工作大局服務、為領導決策服務、為審判工作服務的指導思想和工作方向,強化調研意識,加強調研領導,采取有力措施,實現新的突破。全力把我院調研工作推進到新的發展時期，提高到新的發展水平。

二、要轉變思想觀念，進一步明確調研方向，要繼續貫徹“重質量、重品位、重學術”的原則,不斷提高調研水平。

幾年來，院黨組始終堅持以“三個代表”重要思想為指導，堅持把調查研究作為促進司法公正與效率、服務經濟發展第一要務的前提和基礎，作為樹立現代司法理念的首要標尺和基本要求，以強有力的舉措推進我院調研工作，使調研工作比以往任何時候更加深入，更加富有成效。

編者按：本論文主要從人權概述；民商法對人權保護現狀；民商法上的完善等進行講述，包括了人權的概念、保護人權的必要性分析、法律途徑是保護人權的最佳形式、許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款、從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理等，具體資料請見：

論文關鍵詞：人權民商法國家利益

論文摘要：人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護,但現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。

一、人權概述

(一)人權的概念

人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

2002年11月24日，以《正義論》而蜚聲世界的美國哲學家約翰。羅爾斯因病去世，

享年81歲。他為世人留下了閃耀著"現實烏托邦思想"的三本專著《正義論》、《政治

自由主義》、《萬民法》，一本論文集和兩本上課用過的講稿：《論文選》、[1]《道

德哲學史講演錄》[2]、《作為公平的正義》[3]等。

一、美國本土的羅爾斯研究

羅爾斯研究在西方學術界，尤其是在英美國家，有許多學者和書刊將他與洛克、密

摘要：本文從分析信賴、信賴利益的概念入手，論證了信賴是締約過失責任制度的規范目的，進而根據這一目的確定締約過失責任的適用范圍和賠償范圍。

關鍵詞：信賴締約過失責任范圍

一、信賴、信賴利益與締約過失責任

1、信賴（relianceonpromise）與信賴利益（relianceinterest）；

何謂信賴？這個問題與信賴利益的概念一樣令人迷惑，按信賴一詞系“美國法所創建”[1]，因此，其基礎含義只有在美國法所創建語境下才能比較得到正確理解。在美國法中，信賴乃是基于對允諾（promise）的一種期待態度，因而對允諾的違反使受允諾人感到“他被剝奪了一些屬于他的東西”[2]。因此，信賴實際上涉及的只是一種期待，在這種期待中，并未涉及是否有損失的問題，在信賴中加入損失的問題，將混淆信賴與信賴利益的區別[3]。

關于“信賴利益”，自富勒發表了《合同損害賠償中的信賴利益》一文之后，引發討論幾十年，迄今難有一個普遍被接受的定義，按照王澤鑒先生的觀點，“信賴利益者，指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之發生，該法律行為（尤其是契約）不成立或無效而生之損失，又稱消極利益”[4]，與此種消極利益相對應的是積極利益，即所謂履行利益，指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務不履行而生之損失，富勒在《合同損害賠償中的信賴利益》一文中稱之為期待利益。這是一種因信賴而已經支出的既存利益。