憲法論文范文精選

【論文關鍵詞】憲法序言；法律效力；憲法功能

【論文摘要】關于憲法序言的法律效力歷來是學界爭論的焦點，關于其效力有很多種觀點，而大多數學者認為憲法序言具有法律效力。筆者認為應從憲法功能和憲法序言整體的角度去理解憲法序言的法律效力

有關憲法序言的法律效力問題，歷來是學界爭論比較激烈的問題。

1關于憲法序言法律效力的學說

1．1全部無效說

一種觀點認為，憲法序言不具有法律效力其理由是：

一、“基本權利”、“人權”以及“憲法權力”辨析

從基本概念來看，“基本權利”與“人權”的關系極為微妙，甚至可以說，“基本權利”是在人權基礎上所衍生出來的“人權”的另一種指向，它將“人權”具象化了，通常情況下，我們在憲法中所涉及的“基本權利”，其內涵即指“人權”。“人權”指的是人要求維護或者有時候要求闡明的那些應該在法律上受到承認以及保護的權力，進而使得每個人在其個性、精神追求以及道德信仰等其它方面的獨立獲得最充分、最自由的發展。

(一)公民的“基本權利”、“人權”與“憲法權利”的內涵

及其關聯從現實的角度來分析，如果說“人權”是一種人類與生俱來的產物，那么，保障“人權”就顯得是籠罩在憲法之下的一種庇護，這就不符合理想主義的自然法意義上的實踐體現。但無可厚非，當現代社會越來越趨近文明理性的社會環境時，尊重以及保障“人權”是整個時代影響下人們思想深處價值觀的反射。相對而言，“憲法權利”則是從憲法的角度所定義的公民權利，它與“人權”有著本質上的不同，簡單來說，“憲法權利”中的條文規定僅僅代表人的“基本權利”當中能夠被提煉出來的框架，當然，“憲法權利”也是公民“基本權利”當中最重要的權利內容，主要是為了界定公民所應該享有的權利內容。

(二)憲法取消的權利性質問題實質上是“基本權利”本身的重新歸屬問題

在時代的發展變革中，我們可以清晰的看到社會體制所呈現出來的每一處細微變化，因為這些變化終將給我們的生活帶來實質性的影響。經濟與社會發展帶領我們重新認識到了社會關系和制度對于一個國家、一個時展的重要性，尤其是法律機制的構成，關系到社會中每一個人的利益。事實上，“基本權利”是“人權”的本源，換句話而言，如若無“基本權利”便無“人權”。從本質上來看，“基本權利”與“人權”間有著千絲萬縷的關聯。二、透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質現階段，在我國社會體制的變化過程當中可以明顯看到，國家法律對廣大弱勢群體的保護力度逐漸增強，人民群眾的法律意識較以往有所提高，國家的法律環境將呈現良性的發展態勢。從整體來看，國內市場經濟格局的形成，不僅需要我國社會各環節、各產業鏈條的共同維護，而且需要一個健全的法制環境來支撐。透過憲法的“遷徙自由”了解憲法取消的權利性質有一定的理論基礎可以遵循。

一、將權力轉移

到法院手中憲法學界常常分裂為兩個水火不容的陣營:支持法院的一方與支持議會的一方。支持法院者希望見到憲法由法院來塑造，應由法官來防止國家侵犯人民的權利，他們主張國家機構之間應互負義務，國家機構內部也應受到相應的約束。比如，禁止議會在那些已經下放了權力的事項上進行立法;又例如，禁止議會通過立法加重內閣成員的義務。而支持議會者主張，政治權力只能通過民主機制行使才具有合法性。法官應盡一切可能堅持只適用立法者制定的法律，且應努力避免扭曲憲法規定的政治程序。當然，也有不贊成任何一方的一群人，而我們將自己也列為這群人中的一員。我們認為兩種主張都有道理，并且相信無論是法院還是議會都必須在憲法規定的法律和政治生活中發揮重要作用。支持法院的一方與支持議會的一方就成文憲法的內容進行辯論，雙方主要無法就以下問題達成共識:法官在多大程度上應執行新憲法的規定?支持加強司法權的人經常會讓我們想起海爾什姆法官，他將英國描述成一個“選舉的獨裁政體”。這種說法認為議會不僅享有法律上不被制衡的權力，而且它行使這一權力也根本沒有民主的圣潔性。真正的政治權力在行政官員手中，他們掌控著這虛弱的議會。所以我們需要一部成文憲法，調整現有的憲制，賦予法官權力去制衡被認為是至高無上的議會。這種對成文憲法的描述很有市場，但這種描述大行其道是很讓人吃驚的。即便海爾什姆法官提出該論斷時是準確的，對于目前的英國憲法來說，這也絕不再是準確的描述。近年來，議會和行政部門已經受到法院以及其他機構很大的制約。而1972年的《歐洲共同體法案》、1998年的《人權法案》，以及立法權的下放都已經從法律和政治上對議會進行了極大的制約。這些制約很大程度上來自司法機關:它們通過司法解釋、法院層級，以及藉由新的“不一致宣告”的補救牢牢地控制了議會。除此之外，那些被下放權力的機構以及一些歐盟機構在政治上限制了英國議會:它們制衡議會的權力、審查議會的行為。所有這些不等于簡單地反對將更多的權力交給法官，但那種我們需要通過制定成文憲法將議會的權力轉移給法官的主張顯然是過時的，因為這種調整已經發生了。將法官視為憲法的警察會遭遇這樣一個難題:許多保衛憲法的工作本質上與司法無關。以內閣工作為例，作為英國憲法的基石，內閣的工作溝通了行政與立法。這些工作很大程度上都已法典化了，大多數關于內閣與議會關系的習慣都可以在內閣法例中找到，相形之下，很難想象法院如何規制這些工作。當部長未能給議會質詢一個滿意答復時，法院如何能以判決的形式來處理呢?當內閣成員工作不稱職時，法院怎么能判決內閣成員辭退或降級呢?法官怎么能區分一項內閣決定到底是以權謀私還是因為該內閣成員的不稱職呢?退一步說，即便這種種難題可以被解決，法院如何能提供救濟又向誰提供救濟呢?內閣的工作與其他政治慣例類似，往往很難經由司法化而強制執行。內閣的職責塑造了議會與行政之間的關系，同時也被這種關系改變。

這種關系瞬息萬變，因為相關各方政治力量的強弱而發生變化。將這種關系以外的法院牽扯進來并試圖改變業已形成的政治慣例，這會根本改變這種關系，而且其效果不可預測。也可能有人提出制定成文法并不要求司法化:可以制定一部成文憲法，于其中規定重要的憲法慣例，但不允許法官強制執行。該憲法草案的大部分，甚至是絕大部分有可能都不能被法院強制執行。但這樣的草案會有兩個問題。首先，法院可能無法接受憲法對其權力這般限制，或者有可能去規避這些限制，而且權利若無救濟則無權利的觀念早已深入人心。其次，如果一部成文憲法成功地避免了加強法院的權力，并且憲法的大部分條款都不能強制執行，這樣的憲法在實踐中很難說有什么用處。如果認為成文憲法能夠使憲法慣例更加清晰，那更是無稽之談，憲法慣例不斷演進而成文憲法剛性僵化。徒具成文外表的憲法只會使憲法的內容變得更難被理解，而不是更容易。

二、憲法危機的沖擊

一般而言，確定性和明確性是法律體系所追求的特征。比如刑法的規定應盡可能地清晰簡明。然而，在某些情況下，缺乏明確性甚至有時候不確定是一種優點。這一點在英國憲法的理論與實踐中表現得尤為明顯，不確定反而使英國憲法避免了高成本且不必要的政治抉擇。英國憲法中有好幾處這樣有用的含混不明。也許其中之一便是長期以來我們爭論的議會特權的范圍該由誰決定。雖然法院和下議院都聲稱自己有權管轄，雙方都堅持各自的立場，但它們都故意不去采取實際行動解決這個問題。同樣地，英國與歐盟的法律關系也如此撲朔迷離，以至于英國議會與歐盟機關之間的權力界限，英國國內法院與歐洲正義法院(EuropeanCourtofJustice，以下簡稱“歐洲法院”)之間的關系都模糊不清。這些關系是當下英國憲法的關鍵問題，僅僅依靠一部成文憲法如何能把這些問題都描述清楚?讓我們來看看三種方案，以下三種方案都試圖在各機關之間勾勒出不同的權力制衡。第一種為“歐州模式”，該模式與歐洲法院的主張一致。該模式主張歐盟法在英國國內具有效力僅僅是因為英國是歐盟成員國，歐盟法高于一切英國國內法，甚至歐盟法也將高于英國新憲法的規定。只有歐洲法院才有權解釋歐盟法，而且，歐洲法院也有權決定一項爭議是否屬于歐盟法的爭議。國內法院必須遵循歐洲法院的裁判，并受其約束。第二種為“德國模式”，該模式大體上與德國憲法法院在馬斯特里赫特一案的判決立場一致。在該模式下，歐盟法必須經由英國新憲法才能對英國的法律秩序產生效力。歐盟法優先于與之相沖突的國內一般的制定法，這些法律包括議會立法，卻不包括憲法，歐盟法不能優先于國內憲法得以適用。只有當歐洲法院的判決符合國內憲法時，國內法院才有義務遵循其判決。同時，歐洲法院的管轄權是由國內憲法規定的，國內法院有權決定歐洲法院是否有權管轄某一爭議。第三種為“懷疑歐洲模式”，這是英國國內政治家所推崇的模式。該模式認為歐盟法必須經由1972年的《歐洲共同體法案》(以下簡稱《歐共體法》)才能對英國的法律體系產生效力，且1972年的《歐共體法》必須經新憲法援引或由新憲法轉化為國內法。只有當英國議會的立法含義不明，或是議會不制定法律來承擔其歐盟成員國義務時，歐洲法才能優先于議會立法得以適用。國內法院的首要任務是在解釋法律時貫徹英國議會的意圖，只有當歐洲法院的判決與英國議會的意圖一致時，歐洲法院的判決才對國內法院具有拘束力。還有許多其他方案意圖構建英國與歐洲的關系。為了簡便，我們歸結的三種模式合并了許多本可以截然分開的問題。目前來看，還不能確定這三種模式中哪一種準確地描述了英國與歐洲的關系。在歐盟法的重要案例“法克托坦(FactortameNo．2)”案中，上議院本可以利用這一機會闡明這種關系，但思慮再三它回避了。上議院的大部分法官都沒有去觸碰1988年《商業捕魚法案》涉及的憲法爭議。布里奇勛爵(LordBridge)是唯一一位在該議題上表態的法官。他在那段被廣為引證的判決中說:“在歐共體法所適用的領域，并沒有什么新的理由使我們相信歐共體的任何規定都享有至高性。”這一論述可以與前述的三種方案相整合———即便是第一種“歐洲模式”也只是認為歐洲法院的判決(只是歐共體的規范之一)具有最高效力，它并不承認所有歐共體的規范都具有最高效力。當然，現在仍不清楚到底哪一機構最終有權決定歐盟法的效力———英國的國內法院、歐洲法院、議會還是條約的締約方?正如前文提到的關于議會特權的案例，就是因為這個問題沒弄清楚，才導致了許多問題弄不清楚。我們很容易以為只有一個機構才有權———法律上或是政治上———對此問題作出決定，并且該決定一定就是憲法上正確的。但我們認為，要回答這個問題必須先弄清楚憲法危機的性質以及憲法危機發生的政治背景。這個根本的憲法問題之所以很難回答，也許是因為它根本就沒有答案。如果我們足夠幸運，憲法危機可能永不會發生。盡管對誰有最終的決定權在憲法上似乎非常重要，但在實踐中也許根本不重要，只要爭議各方對其余的法律規定達成共識，那就不會有什么問題。想想議會特權的范圍由誰來決定，我們已經爭論了超過一個世紀，而在這一百年里，似乎一切也相安無事。也有人主張澄清這一問題大有裨益:民眾有權知道憲法權利在整個體系中的位置。也許起草成文憲法的過程我們可以充分討論這些問題，同時解決國家政制結構中權力分配的問題。誰都不希望在憲法危機的陰霾下討論這些問題，因為那樣也許我們的判斷會受到危機的影響。但反過來想想，我們就不得不說模糊可能也有模糊的好處。

首先，此處所指的憲法規定的種種不一致可以視為政治上的妥協，或是允許不一致意見的心照不宣。這種模糊使得主張歐洲法院判決效力最高者和主張國內法最高者都彈冠相慶，宣告勝利。與那些明確的成文憲法相反，模糊的不成文憲法最重要的是避免了任何一方宣告失敗。當任何一方都無法達致妥協同意走中間路線時，憲法規定的種種模糊之處就提供了一個大的框架，這個框架使得各方得以達成妥協，他們的主張得以共存。只要這一框架中現實的沖突不被激化，爭議得以避免，這一框架便可以作為一種穩定的和解模式長期存續。這一和解模式避免了不必要且具有潛在毀壞性的沖突，同時凝聚異議者求同存異地為有益的事業共同努力。

內容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解釋引發憲法司法化問題的討論還沒完全結束，2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發違憲審查建議。憲法司法化起源于美國，現已成為世界各國普遍的做法。憲法司法化產生并非偶然，它有著重要的現實意義。長期以來，在我國形成了憲法不能作為裁判直接依據的司法慣例，使憲法神秘化，憲法的頻繁變更削弱了憲法的穩定性和權威性，如何解決這些問題使我國實現真正的社會主義憲政，是我國憲法司法化所面臨的嚴峻挑戰。

主題詞：憲法權利審查權憲政司法化

序言

推行憲政的關健在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規范的最高效力。憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性規范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念在現實的制度安排中得以具體化，正是從這個意義上可以說，憲法司法化最能體現和落實憲政的精神。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲，是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實，最高人民法院最近就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題，在2001年8月13日做出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”①。這一批復的出臺，開了對公民基本權利的侵害援引憲法規定進行保護的先例，也是我國憲法司法化好的開端。然而違憲的事件時有發生，27歲的湖北青年孫志剛今年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時，孫志剛因未攜帶任何證件上街，被執行統一清查任務的天河區公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被作為“三無”人員送至天河區公安分局收容待遣所，后轉至廣州收容遣送中轉站。3月18日晚，孫志剛被送往廣州市衛生部門負責的收容人員救治站診治。3??0日，孫志剛被打致死。三位青年法學博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會要求對《收容遣送辦法》進行違憲審查建議。①尤為令人關注的是，孫志剛案并不是偶然的，由此引發了人們對收容遣送制度暴露出來的問題的反思。把人們普遍關心的個案公正處理和收容遣送制度改革這二個重大問題結合起來，將是對憲法貫徹實施極大推動，同時，這也是完善人民代表大會制度，發展社會主義民主政治，切實保護人民權益的一項舉措，違憲審查制度勢在必行。本文擬對憲法司法若干問題作初步討論，以期拋磚引玉。

一、憲法司法化內涵及其發展

首先，憲法司化這一話語在純理論意義上具有兩個維度②：一是當沒有具體法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決依據？在這種意義上，憲法司化法意味著憲法司法化適用性。這個命題建立在公民基本權利之充分保障的憲政理論之上，即認為憲法是公民權利的保障書，如果憲法權利沒有得到具體法律落實，司法機關又不適用，憲法條文作為判決依據，無疑權利保障成為一紙空文③。因此，憲法的司法適用有最后屏障之功效。

一、營造尊重憲法的氛圍

憲法在人們心目中的地位是有所不同的，許多人對憲法的地位有著明確的認識，但還有相當一部分人對憲法存在模糊認識，缺乏憲法意識，存在憲法虛無的傾向，在他們的心目中，憲法只是一個原則，解決不了現實問題，因此，根本不注意憲法知識的學習，忽視憲法意識的培養，這個問題必須引起我們高度重視。堅持依憲治國要加強憲法宣傳、弘揚憲法精神，在我國30多年的普法宣傳教育中，憲法觀念已日趨深入人心，公民的憲法意識也在不斷加強。黨的十八屆四中全會后，隨著依憲治國的提出，國家又采取了一系列宣傳普及憲法知識的措施，四中全會決定將每年的12月4日定為國家憲法日，并提出建立憲法宣誓制度。制度要求：凡經人大及其常委會選舉或者決定任命的國家工作人員，正式就職時要公開向憲法宣誓。也強調，要以設立國家憲法日為契機，深入開展憲法宣傳教育，大力弘揚憲法精神，切實增強憲法意識，推動全面貫徹實施憲法，更好發揮憲法在全面建成小康社會、全面深化改革、全面推進依法治國，建設社會主義法治國家中的重大作用。這對提升人們對憲法的尊重，進一步樹立憲法權威，維護憲法尊嚴，強化憲法在人民心中的地位是至關重要的。

二、保持憲法的科學適用

憲法作為國家的根本大法，應當具有相對的穩定性，但在保持相對穩定的同時憲法更應與時俱進。一部符合時代要求的憲法其穩定性必須以符合時展的要求為前提。我國現行憲法是一部好憲法，應當保持穩定,憲法穩定是國家穩定的基礎。但社會要發展，歷史要前進，憲法如不隨著時代的發展而不斷完善，則無法適應改革開放和社會主義現代化建設的發展要求，這樣的憲法是無法適應時展要求的。因此，根據社會發展需要，及時依照法定程序對憲法的某些規定進行必要的修正和補充，才能使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法，才能承擔起憲法在建設法治國家中的任務。同時，我們應高度重視憲法解釋工作，憲法之所以需要解釋,是因為憲法的條文大都是原則規定，不可能窮盡在其調整領域之內的所有法律細節，也不可能向實施者提供足夠明確嚴格的行為模式和要求，可操作性較之一般法律稍弱，這是人們必須承認的現實。所以，為了增強憲法的實用性，有必要對憲法的某些規定做出相應的解釋。但憲法的解釋必須非常慎重，有權對憲法作出解釋主體只能是國家最高立法機關，憲法解釋的內容必須合乎立法者的立法意圖和目的，適應社會發展要求，不能隨意解釋，這也是使憲法的權威性得以保障的關鍵。

三、保障憲法的實施

堅持依憲治國，必須切實保障憲法的實施。憲法的生命在于實施，尊崇憲法，憲法至上，并不意味著要把憲法置于高高在上的地位，而是要讓憲法確定的每一項制度都能得到有效實施。如何增強憲法的可操作性，保障其順利實施，這是人們必須認真思考的問題。憲法明確規定，全國人大及其常委會監督憲法的實施，地方各級人民代表大會在本行政區域內保證憲法的遵守和執行，一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。要切實把憲法的各項規定落到實處，以憲法為根本活動準則，堅決維護憲法的權威，這是國家長治久安的根本保證。健全和落實憲法監督制度，是堅持依憲治國的好方式。同志指出：“要抓緊研究和健全憲法監督機制，進一步明確憲法監督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正。”糾正各種違憲行為，使憲法規定的每一項公民權利都能得到切實保障。毋庸置疑，當前我國憲法在實施過程中雖然日趨被人們接受，取得了一定的成效，但也面臨著各種各樣的問題，如在立法工作中，有些法律的制定，并沒有完全落實憲法原則，特別是在地方保護主義和部門保護主義的干擾下，有些部門和地方為了自身利益，置國家利益和人民利益于不顧，導致一些行政法規或地方性法規不同程度地存在與憲法規定相沖突或不一致的現象。在執法工作中，一些政府執法部門并沒有嚴格依憲、依法行政，而是濫用行政權力，導致憲法規定的公民人身權利和財產權利受損。在守法過程中，一些人置法律的規定于不顧，知法犯法，大搞法外特權，不僅嚴重影響了政府的形象和公信力，有的甚至給國家造成了不可彌補的損失。在法律監督工作中，不注重研究和改善監督機制，熱衷于搞形式，并沒有將監督工作落到實處，進而使監督工作流于形式，沒有使各種違憲、違法行為得以徹底糾正。黨的十八屆四中全會針對現實情況，提出了從完善全國人大及其常委會憲法監督制度入手，健全憲法監督機制，完善憲法解釋機制，加強法規備案審察制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲、違法的行政法規、地方性法規和規范性文件，切實為保障憲法的正確實施奠定堅實的基礎，有效地助推了憲法在社會主義法治國家建設中作用的發揮。