刑法總論論文范文精選

引言

我國刑法學界以韓國刑事法學的研究成果較多，本文擬通過我國對韓國刑事法學法研究進行框架性綜述，同時對韓國相關刑事法律條文予以整理，以期對之作進一步研究之需。

一、韓國刑法研究現狀

我國目前有關韓國刑法的研究主要有京師刑事法治網的“中韓刑法學術研討會”系列研究和“中韓刑事司法理論研討會”專題研究等兩種形式。

(一)中韓刑法學術研討會概況

“中韓刑法學術研討會”于2002年12月在北京成立。中國刑法學研究會與韓國比較刑事法學會簽訂《學術交流合作協議》，研討會旨在加強中韓兩國刑法學界的交流與合作，了解和研究韓國刑法理論與實務的主要內容及其進展，并全面梳理與總結中國刑法學術研究，促進刑法理論發展。“中韓刑法學術研討會”目前分別在中韓兩國的北京、漢城、重慶和全州、北京和嶺南等地舉行了六屆。

摘要：對于現行的犯罪構成理論，學界存在著主張維持現狀的“維持論”、主張修修補補的“改良論”和主張推倒重來的“重構論”。目前，維持論日益式微、重構論逐漸有力而改良論可謂似是而非。與從正面論證階層式的犯罪論體系較之我國平面的體系所具有的優越性同樣重要，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構犯罪構成理論時所面臨的一個必需的理論課題。

關鍵詞：違法有責類型實質的犯罪論刑法學說問題的思考體系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

關鍵詞:刑法機能預防機能保護機能保障機能

內容提要:在罪刑法定語境中，刑法的機能具有特定的含義，是指以罪刑法定為基本原則，重視保護個人權利的現代民主國家刑法的機能。當代日韓兩國的刑法將刑法的機能分為刑法的本質的機能和刑法的具體機能。后者包括預防機能、保護機能和保障機能。在我國，1979年刑法體現和強化了刑法的保護機能。1997年刑法顯示了我國刑法既有保護機能，也有保障機能。在懲罰犯罪和保障人權的關系上，過去的觀念是前者重于后者，如今，應該以二者并重代替一先一后的觀念。

刑法的機能，指刑法客觀上發揮的積極作用。當代日本學者在“刑法總論”教材中均談到刑法的機能，在談到刑法的機能時，他們大多論述刑法有幾種機能。例如，正田滿三郎認為刑法有保護的機能與保障的機能；山中敬一認為刑法有限制機能、保護機能、保障機能，等等。我國學者也是如此，筆者撰寫的《比較刑法原理———外國刑法學總論》也不例外。這給人的印象好像是不論什么樣的刑法都有這樣的機能。去年看了日本學者淺田和茂所著《刑法總論》關于“刑法的現實的機能與應有的機能”的論述，深受啟發，感到對刑法的機能需要作進一步的研究。

一、刑法的機能的歷史演變

“刑法總是歷史的、社會的產物”。[1]有什么樣的社會，就有什么樣的刑法。社會發生變化，刑法也跟著發生變化，刑法總是一定時期的那個社會的刑法。刑法的機能與刑法的性質密切相聯系，刑法的性質發生變化，刑法的機能也會相應地發生變化。這一現象為大量的歷史事實所證明。”“從歷史上看，刑法主要是國家統治的工具（暴力裝置），可以說分別為法官裁制的指南，或者對國民（或反體制的人）威脅的武器。例如，日本江戶時代所謂的《御定書百條》，國民并不知道，是進行裁判之際奉行的指針。”“明治維新之后，假刑律、新律綱領、改定律例之類的‘刑法’已經制定出來，刑罰權就是國家權力的象征，刑法顯示著是為了維護體制的基本法。即使在現代，刑法仍顯示國家的權威（死刑制度等），被認為對付極端的社會事件的處理方法之例，不勝枚舉（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在國民主權下，規定犯罪與刑罰是國民自身，根據自由主義的原理，由于確立犯罪與刑罰必須事先預告的原則（罪刑法定主義），刑法的機能也發生了一百八十度的轉變。認為刑法作為所謂必要的惡，應當謙抑地加以規定，現行刑法也立于這樣的傳統之上。”[2]

刑法的機能隨著刑法的性質的變化而變化，不僅為日本刑法的歷史所證明，也為德國刑法的歷史所證明。德國在1268年以后，法蘭克時期急劇衰敗，開始迅速轉變為由帝國權力控制的刑事司法，從此，刑罰權轉移到變得強大的地區、城市和越來越小的領地。刑罰權的分割導致刑法非常大的分裂，但同時也導致專制和對于中世紀而言所特有的刑事司法的嚴厲。當時的刑法典的特征是，對嚴重的犯罪使用殘忍的身體刑和生命刑，對輕微犯罪適用杖刑、打烙印和恥辱柱。在騎士階級內部，贖罪有了強勁的發展，在刑事訴訟中肆無顧忌地使用刑訊。[3]

【論文關鍵詞】貪污罪立法漏洞貪污罪主體

【論文摘要】由于貪污罪本身的復雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現行刑法之規定，還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定，但目前的規定與表述存在著許多不準確的地方。筆者提出，對于我國刑法中關于貪污罪的規定進行重新認定，尤其是有關教科書、司法參考書或論文一定要加強對貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認定。

一、貪污罪定義認定

我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計有5個條文規定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內容，由此導致了對我國刑法規定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為，對我國刑法規定的貪污罪應定義為：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物，數額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。

二、貪污罪主體認定

貪污罪主體的本質屬性是什么，長期以來，一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為，貪污罪主體的包括三個部分：即從事純粹的國家事務的人員，也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員；參與管理的社會事務的管理人員，即國有事業單位、人民團體中從事事務管理的人員；國有公司、企業單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說，從事公務活動人員必須是職業責任的履行行為人，而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污

關鍵詞:死刑；廢止；現狀；展望

內容提要:日本刑法規定只對十多種犯罪可以適用死刑。日本審判機關對適用死刑持極為慎重的態度。日本刑法學界關于死刑存廢問題的爭論仍很激烈，學者們大多持"死刑廢止時機尚早論"，并且認為死刑廢止后，還應當要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存廢之爭在方法論上有偏差，我們今后應當將研究重點轉向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應具備的條件、以及廢止死刑后應采用的替代措施等。在我國，廢止死刑還需要經過很長的時期，現階段應當把嚴格限制死刑的適用作為我們的基本國策。

近年來筆者曾赴日研修，對日本的死刑制度作過一點考察。考慮到了解日本死刑制度的現狀，對思考我國死刑制度的改革和發展問題可能會有些益處，為此向讀者作簡要介紹，同時結合我國的國情，談一點自己的感想，以作為對我國死刑制度的展望。

一、日本死刑制度的現狀

（一）立法和司法概況

日本是至今仍保留有死刑的國家。日本現行刑法典有12個條文規定的法定刑包含有死刑，即對如下犯罪可以適用死刑：（1）內亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對現住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強盜致死罪（第240條）；（12）強盜強奸致死罪（第241條）。另外，特別法有4個條文規定的法定刑中包含有死刑，即對如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質罪（《有關處罰劫持人質等行為的法律》第4條）。在上述法條中，只有刑法典第81條對誘致外患罪所規定的死刑是絕對確定的法定刑，而對其他犯罪所規定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據日本《少年法》第51條的規定，對犯罪時未滿18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項）、殺人罪（第255條）、強盜殺人罪（第328條）以及強盜強奸致死罪（第329條第2項）。