刑事立法技術范文精選

刑事立法技術，泛指國家制定刑事法律條文所采取的方法和技能。刑事立法的技術，體現出人們對刑事法律完善的形式追求。同時，技術所體現的形式完美，在許多時候有助于實現刑事法律的實在價值。所以，對完善現行刑事立法所進行的思辯，如缺少技術分析這一環節就無法最公允最全面地作出回答。結合立法技術的一般理論，我們以如下幾個方面作為標準，對我國現行刑事立法技術加以簡要反思：（一）空間廣度、（二）時間跨度、（三）規范精度、（四）均衡量度、（五）適時程度、（六……

一、空間：維廣度

刑事立法技術的空間維度，指刑法制定過程中所觸及的領域范圍。一般而言，刑法作為一種最有力的社會控制手段，具有民事處罰、行政處罰乃至道義懲罰等社會調控機制之后盾的性質，所以，它所涉及的面極為廣泛。假若刑法不能觸及某一社會領域，那么在該領域肯定會發生較大的混亂局面。以劫持航空器罪為例，當航空器沒有出現時，自然談不上對它加以規制；而當社會發展到相當程度，航空器成為人們生活中不可缺少的一部分時，這就為犯罪分子作案提供了空間，劫持航空器的犯罪屢演不絕，因而，刑法就由此開辟了一個新領域。

刑事立法技術空間維廣，通俗地說就在于刑法空間要不斷拓展，達到與社會生活領域要求一致的程度。它體現著犯罪化的領域和空間。犯罪化和非犯罪化是兩種互相沖突的刑事政策思潮。目前在國外，反對犯罪化的浪頭很高，但是，根據我國社會現實生活的實際和目前我國刑事立法的現狀，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，“我國新刑法典的創制，應該循著犯罪化和非犯罪化的雙向思路進行，但著重犯罪化。”（注：馬克昌、李?；郏骸锻晟菩谭ǖ涞膬蓚€問題》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第37頁。）這種觀點在刑法典修訂中得到了充分體現。修訂刑法典新增罪名約有100個左右，如合同詐騙罪、組織領導參加恐怖組織罪、強迫交易罪；同時，由于條文更為準確，并取消了類推，廢除了口袋罪，所以在這些方面縮減了刑法的適用面。不過從總體上講，刑法的適用空間擴大了。修訂刑法的這種作法值得肯定。

但是，刑法技術的空間維度并不充分，一些應該而且可以規定為犯罪的行為沒有被犯罪化，如期貨交易中的犯罪，早就有學者對此提出立法主張（注：彭真明：《期貨犯罪立法若干問題探討》，《中國法學》1995年第4期。），但刑法典修訂中對此熟視無睹。是不是說期貨交易中不存在嚴重危害行為呢？否，看看1999年12月25日由最高立法機關通過的《刑法修正案》，不用過多加以解釋就可有所感悟。

刑法技術空間拓展不力的原因在于，我們將刑法適用面與刑法疏密度搞混淆了，將刑罰輕重與刑法疏密也搞混淆了。刑法適用面的廣度并不必然表現為刑法條文的增加，但是就某一具體范圍而言，刑法適用面固定，假若刑法粗疏，那么其范圍就大；假若刑法條文嚴密，那么其范圍就小。如用精密的條文作空間廣度拓展的努力，其廣泛恐怕只能依賴于條文的增加了。而我們提倡犯罪化過程的要旨在于：宏觀上拓展刑法空間，但不表明刑法對該空間事務要面面俱到。另一方面，刑法疏密與刑罰輕重是不同的概念，是在嚴與不嚴或厲與不厲之間作出選擇?？茖W的做法，當然是嚴；人道的作法，必然是不厲，嚴而不厲的刑事立法技術，恐怕是我們所面臨的最佳選擇，惟其如此，刑法才得以確保社會的安全、秩序，并不背逆人權的保障。不過，我們也不得不承認刑法永遠不可能從社會得到滿意的答案，它總存在缺漏，這是一種殘缺的美。然而正是這種美的存在，才激發我們在技術上不斷創新的追求。

刑事科學技術鑒定實踐環節中存在著鑒定物證流轉環節隨意性較強的問題，這是因為缺乏相應的標準化規定和法律監督程度所造成的。例如一些案件的現場證物送檢人員沒有按照相關的規定將案件材料進行嚴格的包裝，使之在運送的過程中出現破損和遺漏;材料鑒定單位，務必要將偵查人員移交的鑒定材料進行及時的登記，避免出現漏記的情況;鑒定的材料的保管，有著明文規定，必須根據材料的理性特征，使用相對應的技術手段來進行保管。

具體解析刑事科學技術鑒定現存的問題

(一)缺乏相關的法律條文及規定

對案件材料進行鑒定時，沒有按照相關的法律程序來進行，這一行為以及最終的鑒定結果，是沒有任何法律效應的，應將這一行為進行否定，或者及時進行補充和改正，以上描述我們將其定義為違反刑事科學技術鑒定的程序性法律規定后果。有很多行為都在《刑事訴訟法》、《程序規定》以及《鑒定規則》中被注明是禁止發生的，一方面要通過實體法進行禁止，另一方面從訴訟程序意義角度予進行否定。當刑事科學技術人員對于案件材料進行鑒定時，必須遵守法律的相關規定，及時已經出現了違反相關規定的鑒定方法，但上述問題而給鑒定工作導致的不利影響并沒有制定相關的法律規范和救濟性的措施。

(二)程序中法律監督的不足之處

對于刑事科學技術鑒定中的偵查活動和行為，我國已頒布并實施了《刑事訴訟法》，基于偵查活動特點，做出以下規定:第一，刑事科學技術鑒定的鑒定工作往往是非公開的，所以在偵查活動中偵查行為只有少部分是可以直接對見證人開放的，而見證人或者被搜查人員及其家屬，對于案件的現場勘驗檢查、搜索、物證、書證的扣壓過程，法律尚未允許其可以行使監督權，當事人和其代表通常情況下也是沒有鑒定在場權的。第二，鑒定活動進行過程中有關見證人的見證制度在現行法律中也沒有做出明文規定。

【內容提要】刑事證據收集規則是刑事證據規則的重要組成部分。然而目前我國立法的相關規定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據收集規則的現狀進行反思：（一）立法方面。1、實體性規則和實施性規則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）理論研究方面。1、對刑事證據收集規則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據排除規則與刑事證據收集規則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

【關鍵詞】刑事證據規則刑事證據收集規則非法證據排除規則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

JiangWei

【Abstract】Thecollectiveruleofcriminalevidenceisimportantcomponentoftheruleofcriminalevidence.Butnowtherelatedlegislateisnotcompletedyet.Inthisarticle,thecurrentsituationofthecollectiveruleofcriminalevidenceisgoingtoberethought.Ⅰ.Inlegislation.1.Bothofthesubstantiveruleandtheimplementiverulehavedrawbacks:thatistherulesareshortinsomepartsandcannotbeenwelloperated.2.Thejudicialinterpretationsgoagainsttheprincipleoflegalprocedure.Ⅱ.Inthetheoreticalstudy.1.Thestudyisnotpaidenoughattentions.2.Thedifferencesbetweentheexclusionruleofillegalevidenceandthecollectiveruleofcriminalevidenceareobscured.3.Itseemsthetheoreticalstudydropsoutoftherevolutionaryranks.

【Keywords】theruleofcriminalevidence;thecollectiveruleofcriminalevidence;theexclusionruleofillegalevidence

摘要:通過對刑法中法律擬制規定的深究，我們能夠發現其法理基礎主要分為以下五個方面:通過對法律擬制的設置，可以解決司法中的疑難問題、維護法律穩定、避免法條冗繁，減少刑法的實現成本，從而使得刑法的價值呈現最大化，以便刑法的經濟性能夠得以實現;法律的擬制生動體現著立法者對實質正義的追求，刑法中的實質正義表現為罪刑均衡，其在法律擬制中起到目標引領的作用，立法者通過它設置了相應的擬制條款;在刑事法的領域中，我們需要運用類比思維的方式來對新出的問題進行解決，同時也可開拓出新思路;法律擬制對于判例法和制定法都是具有實際可操作性的立法技術;它還是刑事政策能夠得以合理實施與貫徹的有效途徑。

關鍵詞:刑法經濟性;刑事政策;法律擬制

法律擬制，是指從某些價值上進行考慮，不論事實真實性，從而利用現有的法律規范和概念去解釋并適用于生活中出現的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進行同等對待，從而實現法律的有效性與公正性，并能適應社會的需要，且體現出法律的價值目的［2］。法律擬制規定在刑事立法上和其他領域上都有增多的趨勢。其之所以能夠在審慎的刑法領域中不斷發展，其主要還是因為法律的擬制是建立在一定的法理基礎之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎的，這個問題依舊非常高深。相關研究者雖然對其擬制規定進行了討論，但是基本上都回避了對法理基礎的研究與討論。對法律擬制的法理基礎不了解，就無法合理的運用法律擬制，就不能在司法上準確的適用法律擬制的相關規定，所以也很難對法律擬制展開更深入的分析。沒能對法理基礎進行深入的研究已經成為了研究過程中的一大缺憾，而這個缺憾還可能會影響到立法技術在法律擬制中的有效運用。通過對其規定進行深究，我們可以看出，在刑法中對法律的擬制實際上包含運用立法技術、彰顯類比思維、體現罪刑均衡原則、實現刑法的經濟性和對刑事政策進行貫徹等法理基礎。

一、立法技術的形式

法律實體內容是通過立法技術來表述的，立法技術是為了讓法律的實體內容通過其技術手段能夠完美的表述，從而使法律的調控功能發揮到最大。使得法律發揮出最大的調控功能。立法技術采用不同的手段則會產生不同的法律規則，不同的法律規則就會發揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術則可能將產生惡法，從而為社會產生不好的影響。所以在進行立法表述時，立法者有義務對立法技術進行合理的運用。通過對法律擬制的運用，能夠彌補原有的法律規則上出現的一些漏洞，并能夠在保留其原有規則的基礎上將法律體系的完整性得以實現，從而能夠使法律更加的穩定。針對不同的案件類型，立法者可以通過價值的判斷對其進行相同的處理。這也是立法技術在擬制過程中的運用，它有效將法條結構進行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現象，英美判例法主要是為了體現法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現在立法程序中立法者的技術操作。對于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實際可操作的一項立法技術，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。

二、類比思維的彰顯

【內容提要】將科學性作為刑事立法的一項基本原則而確立，是基于《立法法》以及刑法自身的人權保障與社會保護機能的要求。其內在要求就是在創制刑事法規時需要價值取向富于科學性，使刑事法規能夠全面系統并且理性地與社會現實需要保持協調?？茖W性是刑法的生命，它主要體現出系統性、確定性、協調性三種特質。

【摘要題】刑事立法研究

刑法在本質上是通過國家機器肯定一種感性害惡的存在，即刑罰是“國家所加用刑法予以威嚇的感性的害惡”[1]，只是刑法的這種害惡是一種正當之惡。也正因為此，在刑事法律規范創制時就必須將刑罰這種害惡限定在必要的范圍和限度內，以免使刑罰成為一種真正的害惡，一種不必要的害惡，而不能實現刑法的目的，甚至有害社會。因此，完備而又自足的刑法就成為人們追求和奮斗的目標，成為人類文明發展的一種理念。盡管在一定意義上，“法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因為它必須在基于過去的同時著眼于未來，否則就不能預見未來可能發生的全部情況?，F代社會變化之疾之大使刑法即使經常修改也趕不上它的速度?！盵2]但我們不能因此而放棄對刑法理想的追求，我們應當在創制刑事法律規范時貫穿科學思想，盡可能使刑法的內容規范、體系具有科學性。

刑法不能缺少科學性，否則，刑法所追求的自由、公平、正義、秩序等價值就無法達到，其人權保障與社會保護機能也無從實現。如果說自由與正義是刑法的靈魂，那么科學就是刑法的生命。隨著科學的發展，各種技術手段逐漸被應用于犯罪活動中，為適應這種犯罪狀況之懲罰需要，刑法的創制也必須以科學性為原則。《立法法》第6條明確地將科學性作為一項立法基本原則，“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任?！?/p>

直接將作為一般立法活動基本原則的科學性簡單歸化為刑事立法的一項原則，有其特殊意義。在計劃經濟時代，由于過分強調刑法的階級性和工具職能，將刑法視為推行國家意志的暴力工具，工具性就成為刑法的根本特征，從而排斥了刑法的固有規律和屬性，忽視了刑法本身的科學性和其根本目的?！啊ぞ咧髁x’的刑法觀在社會生活中的典型表現，是把刑法作為推行社會政策的工具。歷史上每一次社會變革和某項社會政策的實行，無一不是以刑法作為最有力的法律后盾。而在一個法制不健全、尤其缺乏把法律神圣化傳統的國家中，刑法就極易淪為政治斗爭的附屬物，而喪失其作為法律規范的獨立性?！盵3]當前我國已由計劃經濟轉向市場經濟，社會結構發生了整體變革，政府不再享有無限權力，刑法價值觀念就需要重新定位，刑法不能再僅僅被視為沒有獨立品格的推行社會政策的工具。在現代法治社會，刑法除了有一定程度的保護社會秩序的工具價值，更重要的是被用來限制刑罰，即限制國家隨意發動刑罰權，防止刑罰權的濫用?！靶谭ㄍ瑯硬恢环磳Ψ缸锶?，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”[4]而為了使刑法從純粹工具性的惡法轉向工具性與價值性兼具的良法，必須首先從刑事立法和刑法價值觀念入手，為此創造必要的條件。刑法價值觀念的轉變屬于刑法思想的范疇，而刑事立法在某種程度上是刑法機能轉變的關鍵性條件，如果沒有科學合理的刑法作為刑事司法的基礎和依據，就很難實現刑法保障自由限制刑罰權的理想，刑法價值觀念的轉變也沒有了保障與意義。

“立法者的任務并不是建立某種特定的秩序，而只是創造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發地型構起來，并得以不斷地重構?！盵5](201)在這種意義上，刑事立法活動的任務首先就是為實現法治國理想、徹底地擺脫政治附屬物的帽子積極創造各種條件，而其中最重要的就是創制一部科學而合理的刑法典。因此，刑法的科學性就應當成為刑事立法的一項重要原則。