行政法律論文范文精選

在人文社科話語體系中，憲政指涉的是一種關于國家權力良性運作的政治思想、狀態或者過程，追求一些崇高的價值。我們在研究這一課題時，面臨二個無法回避的事實：一是憲政發源于西方，——因此只要我們用憲政這一話語來討論問題，就無法回避西方學者對這一術語的認知和研究成果；二是研究這一課題的目的是為中國憲政建設——在社會主義國家建設憲政——提供理論支持。因此在當下的語境中討論憲政，我們必然面臨這樣一些問題：“社會主義與憲政是否兼容？”“憲政的普適性價值何在？”“究竟什幺是社會主義憲政？”“如何建設有中國特色的社會主義憲政？”本文試圖就這些問題作一初步探討，以就教于學界同仁。

一、社會主義與憲政的兼容性

在中國的歷史上，憲政曾被視為西方的腐朽產物而受到敵視和排斥。這固然與當時的政治環境和人們的線性思維方式有很大關系，但卻引出兩個問題讓我們思考：發源于西方的憲政是否能同樣適用于東方的中國？形成于資產階級革命運動的憲政是不是資本主義的專利？從邏輯上講，研究社會主義憲政首先面對的就是社會主義與憲政的兼容性問題。盡管改革開放后我國學者對憲政的研究密度反映了他們對這兩個問題的態度，但這樣的疑問依舊存在，不容回避。事實上，從法律發生學的角度來看，學者對社會主義與憲政的兼容性這一問題看法不一。就法律的本源問題，歷來有兩種不同的認識模式。一種認為法律是制定的，人們可以根據時代需要、流行的道德、政治理論和對公共政策直覺的感悟，學習法律發達國家的成功經驗制定法律來引導社會發展；另一種則認為法律是發現的，只能扎根于本國的經濟政治文化傳統之中。在我們國家這兩種觀點表現為移植論和本土論之間的論爭。移植論者認為后發達國家可以學習移植發達國家的法律，來加速本國法律的發展。如何勤華教授最近撰文認為，“法律移植是法律發展的規律之一”，是“世界法律發展的一個基本歷史現象”，“沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近代中國法”。[1]法律本土論者向來就不少。如孟德斯鳩就曾說過，“為某一國人民制定的法律，應該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”[2]自孟氏以來，西方出現了一種“鏡子”理論，認為法律的每一方面均是由經濟和社會所鑄就，深深扎根于各個特定的社會。故法律移植實屬困難，或者根本不可能。[3]在我們國家，朱蘇力被視為這一觀點的主要倡導者。在《送法下鄉——中國基層司法制度研究》一書中，蘇力先生指出：“關于法律移植，我確實認為法律移植不大可能”。[4]

但是，當今社會的現實似乎證明了法律移植論的主張。自從近代憲法在資本主義國家出現以來，各國就紛紛模仿。各國憲法在內容和形式上區別很大，但幾乎都具有如下的特征：憲法的效力高于普通法律，修改程序異于普通法律，主要規定國家的根本組織，內容劃為三塊，一是個人的基本權利和義務，二是國家最重要機關的組織權限及其相互關系，三是憲法的修改。[5]一個不容否認的事實是，具有極強地域性的西方憲法的觀念和形式覆蓋了全世界。西方憲政雖具獨特性，但許多經驗在很大程度上反映了現代社會對法治和憲政的不同需求。因此，盡管現代社會各國政治經濟制度、歷史文化傳統各異，但只要采取民族國家的組織形式，效率導向的市場經濟，非人格化的官僚管理體制，奉行利益導向的形式理性價值觀念，就必將選擇法治和憲政。在我們看來，憲政與社會主義有極強的內在關聯，可以說沒有成功的憲政建設，就不會有社會主義，也只有在社會主義國家，才能建立以實質正義為價值導向的憲政。

（一）憲政是建設社會主義的必要條件，也是社會主義的特征之一

社會主義無論是作為一種理論或者理想，還是一種制度或者運動形態，都體現人類文明發展到了一個更高階段。憲政則是人類在千百次試錯和糾錯之后所創造的文明中的少數幾顆璀璨明珠之一。從國家權力行使入手并試圖讓人類在國家權力的關照之下一步步走向全面解放，正是憲政存在的現實意義。顯然，這構成了以解放人類為終極目標的社會主義的有機組成部分，是其重要特征之一。從社會主義中國所處的歷史階段和社會現實來看，憲政也是社會主義建設的必要條件。

黨的十七大是在我國改革發展關鍵階段召開的一次重要會議，是繼往開來，與時俱進的大會，是動員全黨全國人民開創有中國特色社會主義事業新局面的大會。在這次大會上，總書記在發展社會主義民主政治部分講到：建設公正高效權威的社會主義司法制度，保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。我們注意到，黨的十五大提出了依法治國的目標，并提出“推進司法改革，從制度上保證司法機關獨立公正地行使審判權和檢察權”。在黨的十七大上，總書記再次提到保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權，可謂意義深遠。我國現行憲法規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。憲法作為我們國家的根本大法，其明確規定人民法院獨立行使國家審判權，是從制度上確立了國家審判權由人民法院獨立行使。從黨的十五大到黨的十七大，黨和國家領導人反復提出要保證審判機關依法獨立公正地行使審判權，一方面說明了黨對保證審判機關獨立行使審判權的重視；另一方面也折射出一個問題，那就是在過去的時間內，人民法院在獨立行使審判權方面還有很多不盡人意的地方，人民法院的獨立審判權沒有得到根本保證。解讀十七大報告，貫徹十七大精神，就保證審判機關依法獨立公正地行使審判權方面，筆者認為應重點考慮以下幾個方面：

一、審判機關依法獨立公正行使審判權必須理順與黨的領導關系

堅持黨的領導和審判機關依法獨立公正地行使審判權都是我國憲法規定的原則，前者是四項基本原則的核心內容，是黨和國家的根本制度，后者是我國司法制度的重要特征之一，是依法治國的必然要求。二者的共同目的，都是保障國家法律的正確實施。在處理二者的關系上，存在著兩種錯誤傾向：一種是個別黨政領導“法治”觀念甚為淡薄，還存在干預審判的現象。主要表現是在具體案件事實的認定和具體適用法律上對審判機關施加壓力，以致于在現實生活中至今仍然存在“權大于法”、“官大于法”、“領導人的話就是法”的畸形法律觀念，在這樣一種法律觀念的影響下，各種權力可以毫不掩飾地干預審判權，從而產生了“黑頭不如紅頭，紅頭不如筆頭，筆頭不如口頭”的法律虛無主義怪現象。這些都是違反審判機關獨立行使審判權的表現。另一種是一些法官不能正確對待黨委的領導和社會監督，把黨委的領導和社會監督當作干預審判。這也是對審判機關獨立行使審判權錯誤理解。

處理好二者的關系，在黨的領導方面，要改進黨的執政方式，解決好怎樣領導的問題。共產黨是我國的執政黨，審判權的獨立行使不能離開黨的領導。黨的領導應主要體現為政治上、組織上和思想上的領導，包括黨領導人民制定政策和法律，并通過政策和法律來指導司法活動，選擇政治素質和業務素質好的人擔任法官，教育法官秉公執法，健全和完善保障獨立審判的各項制度，為審判機關依法獨立公正地行使審判權創造必要的條件、創造更好的條件。黨的領導不是黨委審批案件，也不是由黨委確定對個案的具體處理，更不能借“黨的領導”的名義去干擾法官獨立行使審判權。做到總攬不包攬，協調不代替，支持審判機關依法獨立公正地行使審判權。另一方面，對審判機關依法獨立公正地行使審判權要有正確的認識。審判機關獨立行使審判權，不是不要黨的領導，也不是不接受監督。要把堅持黨的領導與審判機關依法獨立公正地行使審判權統一起來，堅決維護黨總攬全局、協調各方的領導地位，堅決保證審判機關依法獨立公正地行使審判權。

二、審判機關依法獨立公正地行使審判權必須以公平正義為價值取向

公平正義，是自古以來人類社會共同的追求，也是社會主義法治的價值追求，是構建社會主義和諧社會的重要任務。只有樹立公平正義的理念，才能使憲法規定的建設社會主義法治國家的任務落到實處，才能真正維護人民的利益，促進社會和諧發展。審判機關是法律的執行者，也是公平正義的維護者。它是各類社會關系、矛盾、糾紛沖突的調節器，既是社會公平正義的重要組成部分，也是實現、維護和保障社會公平正義的最后一道防線。法官的一紙判決，把善惡丑美、是非曲直的劃分變成現實，直接把公平正義的的價值取向成就為具體。如果審判機關的裁判不能體現公平正義，就會使人們對公平正義的追求喪失信心，也會對審判機關獨立行使審判權產生合理的懷疑。因此，公平正義是審判機關的最高價值目標追求，也是保證審判機關依法獨立公正地行使審判權的首要任務。

[內容摘要]發軔于二十世紀九十年代的行政法理論基礎問題的討論，對于中國行政法學研究范式的轉換起到了重要的推動作用。為了使這一課題的研究逐步走向深入，必須建立最低限度的理論共識、倡導真誠地學術對話并加強諸論實證基礎的研究。政府法治論作為行政法理論基礎的一種學說，既有豐富的內容，也具有內在的立論基礎和外在的實證基礎。

[關鍵詞]行政法理論基礎政府法治論

一、引言

自從羅豪才教授于1993年發表《現代行政法的理論基礎-論行政機關與相對人一方的權利義務平衡》一文之后，我國行政法學界迅速掀起了行政法理論基礎的研究熱潮。[1]一時間，“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“保權-控權均衡說”、“控權-平衡論”、“多元控權論”、“公共權力論”、“公共利益本位論”、“服務論”、“職責本位論”等十余種學說紛紛亮相，令人目不暇接。這場討論早以其持續時間之長、涉及行政法學界人數之多、理論探討之深而令法學界矚目。時至今日，這一課題的研究仍舊呈現出方興未艾之勢。但另一方面，由于種種原因，這場討論仍有諸多不足之處，各種學說、觀點似乎普遍給人一種眾說紛紜、雜亂無章的感覺，以至于一些關于行政法理論基礎的論點和研究嚴重脫離行政法制度建設的實踐。正因為如此，有學者認為在我國社會轉型尚未完成之前，應當靜觀其變，密切關注行政法治領域諸多的現實問題，為最終建構適合于我國的行政法理論基礎做準備；[2]甚至還有學者直接否定這一討論的必要性，認為行政法理論基礎是一個“虛構的神話”，是一個類似于“上帝”的問題，其存在沒有什么實際意義。[3]那么，究竟應該怎樣實事求是地評價這場學術大討論呢？行政法為什么需要理論基礎、需要什么樣的理論基礎、怎樣尋找行政法的理論基礎呢？如何才能將有關行政法理論基礎問題的研究進一步引向深入呢？本文將圍繞這些問題展開詳細論述。

二、行政法理論基礎研究之貢獻

在當代中國的行政法學領域，不管人們承認與否或喜歡與否，“行政法理論基礎”都已經成了一種實實在在的“強勢話語”。十年來，本學科甚至其他學科學者對行政法理論基礎問題的持續關注和熱烈爭論就是這一結論的最好佐證。雖然這場方興未艾的討論至今仍然存在種種不盡人意之處[4]，但我們認為，這些不足還不至于從根本上否定行政法理論基礎問題本身的研究價值。

去年10月，黨的十四大提出建立社會主義市場經濟。今年3月，八屆全國人大一次會議通過憲法修正案，把國家建立社會主義市場經濟寫人憲法。建立市場經濟已成我國的基本國策，這不可避免地要對我國的法律體系(包括行政法)產生影響。市場經濟對行政法有什么影響和要求，行政法怎樣才能適應市場經濟的需要?我們要有所思考。筆者在此談幾點粗淺看法。

一、市場經濟要求行政法由側重規范約束

相對人向側重規范約束政府自身轉變在計劃經濟下，行政法是管理法，它主要用于規范約束公民企業等相對人，政府用來管錢、管物、管人，直接組織指揮企業的經濟活動。在市場經濟下，政府不再直接干預經濟，只是進行宏觀調控，這要求政府轉變職能，改變過去計劃經濟下那套管理方式，要由下計劃、發命令、審批、許可轉向服務和保障。政府要做好市場經濟下的新角色，首先就要管理好自身。所以，行政法的側重點必須進行轉移，要從側重規范約束公民企業等相對人轉移到首先重視規范約束政府自身。

我們應當完善行政組織法律制度。修改補充現有的行政組織法，盡快制定機構編制法，并嚴格貫徹執行，徹底地進行機構改革，改變當前行政機構臃腫、職責不清、效率低下的現狀，以適應市場經濟的需要。目前，幾經反復的政府機關能否辦公司的問題又出現了，政府機關集資大辦公司，有的是主要領導掛帥，有的還保證年底不論盈虧都分紅，有的政府部門牌子一變，即成了公司，但與政府并未脫鉤，搞的是“翻牌戲”，還把原下屬企業法人強行變為自己的子公司，這些勢必造成官商不分和新的政企不分。但這些與市場經濟格格不人的現象，恰恰是在建立市場經濟的名義下形成的咨看來，完善行政組織法，明確規定市場經濟下政府有哪些職權及其行使方式和程序，該做什么，不該做什么，已成為當務之急，否則，真正的市場經濟難以形成。

我們必須盡快制定公務員法。目前，行政機關人浮于事，冗員太多，素質較低。同時，工資待遇又差，未能與經濟發展相適應，行政干部頗有微詞，一講市場經濟，一片下海聲，擺攤經商，從事第二職業，這又造成干部隊伍不穩定，無心工作。干部制度不健全，這也是執法不嚴、效率低下、以權謀私、貪污腐敗的一個重要因素。因此，必須盡快制定公務員法，明確規定公務員的錄用、考核、獎懲及權利義務、工資待遇等，造就一支素質高、業務強、精明強干的執法隊伍，以適應市場經濟的需要。

值得提一下的是，這里講行政法要向側重規范約束政府自身轉變，并沒有否認行政法在規范約束公民企業等相對人方面的重要性。宏觀調控經濟的行政法，為市場經濟提供良好環境和秩序的社會管理方面的行政法等，只能加強，不能削弱。只是過去我們在規范約束政府自身方面欠得較多，而且只有先管好自己才能真正管好別人，只有先“拆廟趕神去香火”，轉變政府職能，精簡和重置政府機構，才能完成政府直接千預經濟向宏觀調控經濟的實際轉變，為市場經濟的建立和發展提供服務和保障。所以，我們首先應當大力發揮行政法在政府自身管理方面的作用，為此，行政法應由過去側重規范約束相對人向側重規范約束政府自身轉變。

行政法的價值取向或曰價值目標在行政法理論中是十分重要的問題。學者們由于在行政法理論基礎這一基本問題上觀點不同,莫衷一是,所以在行政法的價值取向問題上往往也做出迥然不同的回答。本文結合我國行政法發展所面臨的社會、法律環境和學者的學說,試就這一問題談一點粗淺的看法。

一、在行政法價值取向上幾種觀點介評

80年代初以來,學者們圍繞行政法的理論基礎這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。

1.行政法是控權法。強調行政法對行政權力的控制。認為行政法就是對行政權力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納。“行政法就其精華而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權法’。”①美國由于19世紀下半葉以來行政管理機構大量出現,其權力行使往往不利于保護人民的權利和自由,并且隨著行政擴張出現了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權,1946年通過了《聯邦行政程序法》,標志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權”的觀點,與英國行政法的發展極為相似。

控權論以權利為本位主張對行政權力進行控制,它對于防止行政權力的濫用,保障行政相對方的權利起到了積極作用。但是也應該看到,片面地強調控權往往導致過多的強調司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調節,而控權說在許多現實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。

2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經在德國、法國、日本等風行一時,戰后前蘇聯也采納和發展了這一理論。有些學者認為管理說回避了行政法的本質,對行政法無價值判斷,對行政法與行政學無明確之區分。②但我認為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調行政法在于注重國家利益的實現,適當地約束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現為強調了行政主體的權威,忽視了行政相對方的權益,打破了權力的制衡機制,與現代法治發展的方向是背道而馳的。當前我國改革開放的內在動力很大程度上來源于人民群眾的創造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創造性的發揮。