證據法學論文范文精選

易延友先生發表在《政法論壇》2005年第3期的《證據學是一門法學嗎》這篇長文（以下簡稱“易文”）中提出了一個可能被我們所忽視的問題［1］。該文認為“我國證據法學研究大部分仍然游離于法學與自然科學之間，這種研究既不能增長自然科學方面的知識，也無法增長法學方面的知識”。在他看來，使證據法學成為一門獨立的法學學科，必須加強研究者的方法論訓練，從而提高該學科在“增進法學知識方面”做出貢獻的能力，并朝著建立統一的證據法學理論的方向努力。

對于易文的結論，我原則上是贊同的。但是，對于其結論的前提以及論證過程，卻未必茍同。斯蒂格勒的話用在這里或許比較恰當——“該文解決了它本身提出的問題，令人欽佩。不幸的是，它提出的是一個錯誤的問題。”［2］在我看來，易延友先生提出“證據學是一門法學嗎”本身就存在問題，因為其主語和賓語都是模糊而不確定的：他既沒有區分“證據法學”（LawofEvidence）與“證據學”（ScienceofEvidence）這兩個重要概念，也沒有在學界通常定義的“法學”（ScienceofLaw）語境下進行溝通。所以，該文中忽而“證據學”，忽而“證據法學”，①題目與文章的主體分道揚鑣，成為一個硬傷；而從拉倫茨那里拿來的“法學”（Jurisprudenz）定義是否“理所當然”地成為共識，尚可商榷。②從易文主體部分來看，提出的似乎是關于證據法學是否屬于法學的疑問，而這更是一個荒謬的問題，因為“證據法學”本身已經表明了其學科屬性。所以易文的批判，至少在靶子上是不明確的。誠然，目前我國的證據學研究者和證據法學研究者沒有明確的陣營劃分，但如果真要討論證據（法）學的學科分類，那我們至少事先應當在概念上區分證據學與證據法學。在我看來，證據學是研究如何運用證據來查明事實的學科，是系統地研究司法實踐中證據收集、保全、判斷等規律和規則的應用法學。從廣義而言，證據學是一個學科群，與查明案件事實的方法相關的知識，如物證技術學、偵查學、法醫學等，都可以作為證據學的組成部分。而證據法學主要是研究如何在法律上對待收集的證據，是以一系列約束查明案件事實方法的規則為主要研究對象的理論法學，它并不致力于發現事實真相，而是旨在保障合理而正當地發現真相，因此可以歸入程序法學的領域。猶如經濟學和經濟法的區別，證據學研究證據（不管刑事還是民事）調查和運用的方法、規則和規律，是屬于自然科學和法學交叉的一門應用性學科，而證據法學則是以證據法律規則為主要研究對象的一門理論法學。兩者從水乳交融，到分道揚鑣，見證了證據法學獨立的歷程。也只有對證據法學與證據學的區分達成共識，我們討論的問題才能進入第二個層次，即證據法學應該對法學作出什么貢獻？

一、證據學與證據法學的分野

證據法學作為一門學科的興起，應該是在18世紀的英國。在此之前，雖然法律上有一些零星的證據規則，也有人寫過證據法的散論，但是并沒有引起學者的足夠注意。吉爾伯特（Gilbert）在1754年出版的《證據法》（TheLawofEvidence）被認為是第一本關于證據法的專著，（注：PeterMurphy(ed),Evidence,Proof,andFacts:ABookofSources,OxfordUniversityPress(2003),p.41）標志著英美證據法學專門化研究的開端。吉爾伯特受洛克的經驗主義影響，依據人類理智的層次建立了司法證明的不同程度，并試圖在蓋然性（Probability）觀念之上建立系統化的證據法理論。嚴格來說，吉爾伯特的《證據法》其實摻雜了很多證據學的內容。他的著作幾乎影響了半個世紀，皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best）都受他影響，直到邊沁（Bentham）的出現。邊沁不但對吉爾伯特推崇的“最佳證據規則”進行了猛烈的抨擊，而且毫不留情地對那種按照形式規則調節蓋然性判斷的努力進行了否定。邊沁于1827年出版的《司法證據的理論基礎》（RationalofJudicialEvidence）可以說是一本真正把證據法學從“基于司法實踐而務實地發展出來的凌亂的技術性證據規則”上升到理論高度的著作。（注：JeremyBentham,RationalofJudicialEvidence,HuntandClarke(1827).）雖然他排斥證據規則的做法遭到了此后學者的批評，但是他就關聯性、證據能力、證明力等問題的原創性論述，卻為后代的證據法研究奠定了基礎。在吉爾伯特那里，證據法還是為法官認定證據證明力提供幫助的一套僵硬的規則，在邊沁那里則成了“法律家寫給法律家看的著作”。證據法學開始掙脫證據學的羈絆。

證據法學在19世紀獲得了重要的發展。以斯蒂芬（Stephen）和賽耶（Thayer）為代表的一大批才華橫溢的學者對證據法學進行了更為深入的研究。斯蒂芬在《證據法摘要》（ADigestofEvidencelaw）中，嘗試把有關證據的問題從其他部門法中分離出來，并以相關性為基礎建立一個緊湊的證據法理論體系。為此，他排除了先前證據法學者討論的證明對象、推定等內容，而關于證人出庭、證據保全、詢問證人等問題更是被認為屬于程序法而非證據法范疇。雖然斯蒂芬的觀點過于偏激，但是他所提出的縮小研究對象的思路，卻為證據法的獨立起了至關重要的作用。賽耶在《普通法證據導論》（APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw）中，繼續斯蒂芬的努力，對證據法的內容體系作了更簡練的概括。他認為，決定在有證明力的事項中“哪些事項不能被接受（whatclassesofthingshallnotbereceived）”，這種排除功能就是我們證據法的主要特征。（注：JamesBradleyThayer,APreliminaryTreatiseonEvidenceattheCommonLaw,1898,p.264.）為此，他從證據法教材中剔除了大量“雖然與證據相關但卻與證據法無關”的案例。賽耶的努力明確了證據法學的研究對象，把證據法的結構建立在相關性和可采性研究的基礎上。證據法學由此確立了獨立于實體法和程序法的地位。

二十世紀是證據法學成熟的階段。在這個階段，出現了威格摩爾（Wigmore）、克勞思（Cross）摩根（Morgen）、莫爾（Moore）、麥考密克（McCormick）、米謝爾（Michael）等一批證據法學者，但是最著名的要數威格摩爾，因為他被認為是“籠罩了其他證據法學者達50年左右”。在其代表作《普通法審判中的英美證據法專論》中，威格摩爾將英美證據法闡述為一個由原則和規則組成的體系，非常詳盡而有深度地探討了主要證據規則的歷史和理論基礎，并著力梳理互相沖突著的司法判例，使之形成由原則和規則組成的一致性成果。（注：JohnHenryWigmore,ATreatiseontheAnglo－AmericanSystemofEvidenceinTrialsatCommonLaw,3rded.(1940).）與賽耶一脈相承的是，威格摩爾明確將那些屬于實體法或程序法方面的內容排除在外，繼續為捍衛證據法的獨立性作出貢獻。在威格摩爾所處的時代，證據法已經正式成為法學院一門獨立的課程，并開始與傳統的實體法、程序法并駕齊驅。

關鍵詞:刑事訴訟法學；回顧；經驗；展望

內容提要:十一屆三中全會以來，我國刑事訴訟法學在理論研究、立法服務、組織建設、人才培養等多方面都取得了令人鼓舞的成就。在回顧、盤點我國刑事訴訟法學研究取得成績的同時，總結其間的經驗得失，有利確定今后幾年我國刑事訴訟法學研究的重點。

1978年12月黨的十一屆三中全會以來的30年，是解放思想、改革開放，建設中國特色社會主義取得輝煌成績的30年，是我國社會主義法治建設和法學研究取得顯著成績的30年，也是我國刑事訴訟法學研究和刑事訴訟法制建設在互動中取得令人鼓舞的成就的30年。現就刑事訴訟法學研究30年的成就作一概括性的回顧。

一、刑事訴訟法學研究成果豐碩

改革開放以來，刑事訴訟法學領域出版了一大批框架比較定型、內容比較成熟的教材。據粗略統計，1978年以后公開出版的中國刑事訴訟法學教材達200多個版本，其中影響較大的有張子培主編的《刑事訴訟法教程》、嚴端主編的《刑事訴訟法教程》、王國樞主編的《刑事訴訟法學》、程榮斌主編的《中國刑事訴訟法教程》、徐靜村主編的《刑事訴訟法學》、陳光中主編的《刑事訴訟法》、樊崇義主編的《刑事訴訟法學》、崔敏主編的《刑事訴訟法教程》等[1]。除了中國刑事訴訟法學教材以外，外國刑事訴訟法教材也多有問世，其中王以真主編的《外國刑事訴訟法學》、程味秋主編的《外國刑事訴訟法概論》、卞建林和劉玫所著的《外國刑事訴訟法》以及宋英輝、孫長永、劉新魁等著的《外國刑事訴訟法》較具代表性。[2]在證據法學教材方面，先后出版逾60部。其中較有代表性的有：巫宇甦主編的《證據學》、陳一云主編的《證據學》、卞建林主編的《證據法學》、樊崇義主編的《證據法學》、裴蒼齡所著的《新證據學論綱》、劉金友主編的《證據法學新編》、何家弘和劉品新所著的《證據法學》。[3]從內容上來看，刑事訴訟法學教材經歷了從單一性到多元化，從偏重法條注釋到強調學理闡述的逐步發展過程。在形式上，刑事訴訟、證據方面的教材版本眾多、風格各異，既有集體合作完成的，也有個人獨立完成的；既有結合實際案例的，也有圖文并茂的。這些教材不僅很好地滿足了高等院校的教學之需，而且對理論及司法實務部門的研究工作具有相當重要的參考價值。

在專著方面，改革開放30年來出版的刑事訴訟法學專著呈逐年遞增之勢，從一開始的每年出版幾部、十幾部逐漸發展到現在每年出版幾十部專著，其中不乏具有一定質量、一定深度的學術精品。據粗略統計，2005年、2006年和2007年出版的刑事訴訟法學專著數量均達到了90部以上。從內容來看，這些專著題材豐富、涉獵廣泛，其中代表性專著包括：張子培等著《刑事證據理論》，陳光中、沈國峰著《中國古代司法制度》，陳光中主編《外國刑事訴訟程序比較研究》，程榮斌主編《檢察制度的理論與實踐》，王桂五著《中華人民共和國檢察制度研究》，李建明著《冤假錯案》，崔敏、張文清主編《刑事證據的理論與實踐》，李心鑒著《刑事訴訟構造論》，卞建林著《刑事起訴制度的理論與實踐》，左衛民著《價值與結構——刑事程序的雙重分析》，宋英輝著《刑事訴訟目的論》，陶髦等著《律師制度比較研究》，沈德詠著《司法精要》，陳瑞華著《刑事審判原理論》，熊秋紅著《刑事辯護論》，張慜、蔣惠玲著《法院獨立審判問題研究》，龍宗智著《相對合理主義》，王敏遠著《刑事司法理論與實踐檢討》，孫長永著《偵查程序與人權——比較法考察》，孫謙著《逮捕論》，謝佑平、萬毅著《刑事訴訟法原則——程序正義的基石》，陳光中主編《〈公民權利和政治權利國際公約〉批準與實施問題研究》，鎖正杰著《刑事程序的法哲學原理》，楊宇冠著《非法證據排除規則研究》，徐靜村著《21世紀中國刑事訴訟程序改革研究》，沈德詠著《司法改革精要》，樊崇義主編《訴訟原理》，譚世貴著《中國司法原理》，顧永忠著《刑事上訴程序研究》，葉青著《刑事訴訟證據問題研究》，卞建林主編《刑事證明理論》，朱孝清著《職務犯罪偵查學》，陳瑞華著《程序性制裁理論》，楊宇冠、吳高慶主編《〈聯合國反腐敗公約〉解讀》，汪海燕著《刑事訴訟模式的演進》，張毅著《刑事訴訟中的禁止雙重危險規則論》，陳衛東著《程序正義之路》，張建偉著《司法競技主義》，姚莉著《反思與重構——中國法制現代化進程中的審判組織改革研究》，宋世杰著《刑事審判制度研究》，汪建成著《理想與現實——刑事證據理論的新探索》，崔敏、陳存儀主編《犯罪證據研究》等。[4]

編者按：本論文主要從訴訟證據制度應包括在民事訴訟法框架之中,但應充實和完善其內容,并獨立成編；適當調整法典結構,突出民事訴訟法典以當事人訴訟活動與法院審判活動為重點、以審判程序為中心的特點,將執行程序和企業法人破產還債程序分離出去；將審判程序一分為二,分為通常訴訟程序編和特殊訴訟程序編等進行講述，包括了民事訴訟的整個過程就是收集提供證據、運用證據、認定證據、一般民事案件適用的程序等，具體資料請見：

關鍵詞:民事訴訟法/法典結構/調整

內容提要:法的內容變化和發展,最直接的體現應該是法典結構上的變化,法典體例結構變化又可以滲透出法的內容是否科學合理之信息。因而一部法典體例結構的科學設計,不僅是法典內容完善的切實體現,而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架或指南。因此,在研究完善我國民事訴訟法程序制度具體內容的同時,要注意研究法典體例結構,應根據民事訴訟法的基本法地位,適當調整法典結構,不宜做大的分割。

隨著我國經濟體制改革的不斷深入,社會政治、經濟的發展變化,人們在強調程序正義和訴訟效率的同時,客觀上要求民事訴訟法也有相應的調整和發展。目前我國民事訴訟法全面修改的條件和時機已經基本成熟,并且納入了議事日程。法學專家及有關方面也分別拿出了民事訴訟法的“修改建議稿”。[1]筆者認為,從立法角度看,民事訴訟法的全面修改,必須同時考慮民事訴訟法典結構的調整,因為法律具有內在邏輯性,每一部法律都是由若干邏輯嚴密的部分構成一個統一的整體,即所謂法的結構體系。民事訴訟法的體例結構,是指構成民事訴訟法的若干部分,邏輯嚴密地構成一個統一的整體或系統。民事訴訟法典與其體例結構是內容與形式的關系。馬克思主義哲學觀認為,內容決定形式,形式反映內容。法的內容的變化和發展,最直接的體現應該是結構上的變化,法典體例結構的變化又可以滲透出法的內容是否科學合理的信息。因而一部法典體例結構的科學設計,不僅是法典內容完善的切實體現,而且還可以成為一部法律制定、修改、完善的框架和指南。從總體上說,我國現行民事訴訟法的內容和體例結構具有一定的科學性與合理性,但是從1991年制定到現在的十幾年是我國社會各方面發展最快的十多年,政治、經濟等各方面乃至觀念都發生了很大的變化,這使得民事訴訟法已經不能夠適應發展變化的社會現實情況。僅就現行民事訴訟法的體例結構而言,也存在與現實不相適應的問題,主要表現一是總則內容不規范,將一些非原則性規范規定為基本原則;二是訴訟證據制度規定過于簡陋,無法體現訴訟證據應有的操作性特點,使得司法實踐中法院和當事人無所適從;三是審判程序的體例布局失衡等。另外,將破產程序、執行程序規定在民事訴訟程序之中,不僅結構不夠科學,而且其本身規定不可能完善,因而在實際適用中有“力不從心”之感。這表明現行民事訴訟法的內容與體例結構已落后于社會發展,在司法實踐中日益捉襟見肘[2]。因此,有必要在修改、完善程序制度具體內容的同時,調整我國民事訴訟法典的體例結構。但筆者認為,應根據民事訴訟法的基本法地位,適當調整法典結構,而不宜做大的分割。《中華人民共和國立法法》規定,全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。民事訴訟法是我國的基本法,它通過訴訟解決各類糾紛,體現國家對民事經濟主體合法權益的公正、有效地保護,并保證民商事等法律的貫徹實施,在社會生活中發揮著十分重要的作用。作為基本法,其制訂和修改的權限是全國人民代表大會。因此,屬于民事訴訟法基本內容的有機組成部分,必須包含在民事訴訟法的基本框架內,以保證其修改合法有效性和應有的級別。如果不適當地調整其結構,將民事訴訟基本內容分離出去另行立法,不僅會降低基本法的“位階”[3],而且會造成基本法與其關系法之間新的沖突,影響法的統一和適用。鑒于此,筆者主張在法典結構上采取小分化原則,重點在于調整民事訴訟的程序制度。

一、訴訟證據制度應包括在民事訴訟法框架之中,但應充實和完善其內容,并獨立成編

如上所述,現行民事訴訟法關于證據的規定過于簡陋,有關證據的規定總共只有十二個條文,無論多么高度概括,也無法體現證據的特點,滿足不了司法實踐的需要。制訂證據規則,完善證據立法確實是非常迫切的任務。在此背景下,關于制定獨立的證據法的呼聲很高,而且目前理論界和實務界都在緊鑼密鼓地進行證據法的起草工作。比較完善的中國證據法草案和立法理由書已經問世[4]。但筆者始終認為,民事訴訟法中不能不包括證據制度。其理由有以下幾個方面:其一,證據制度是民事訴訟法的核心內容之一。民事訴訟的整個過程就是收集提供證據、運用證據、認定證據,并根據證據證明的事實做出民事裁判的過程。證據與民事訴訟的許多程序、制度是密切相關、不可分離的,許多主要訴訟程序本身就是證據運用過程,如:審理前準備程序和審判程序,就包括證據交換、質證、認證等活動。如果將證據制度從民事訴訟法中完全分離,制定獨立的民事證據法,或者并入統一的證據法中,則不僅會降低民事訴訟法作為基本程序法而存在的價值,導致民事訴訟法的內容空洞,體系斷裂,而且將會產生民事證據法與民事訴訟法及其他有關法律中的證據規則之間如何協調的新問題,在適用法律上也必然會因為理解或解釋歧義而產生新的矛盾。其二,證據作為“單行法”不利于當事人和社會成員學習和運用法律,也將給訴訟活動帶來不便[5]且不說何時能列入立法規劃,即使是單行立法,采用哪一種立法模式也是一個難題。如果制訂跨三大訴訟的統一證據法,則很難反映民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟在證據收集、舉證責任、證明標準等等問題上的種種特色,且不利于社會公眾掌握和法院準確適用;如果分別制訂民事訴訟證據法、刑事訴訟證據法、行政訴訟證據法,則又會大大增加立法成本,并造成內容重復。其三,證據內容充實不會引起民事訴訟法體例的不協調。因為民事訴訟法要全面修改,其他許多程序制度內容也必然充實或變化,法條定會增多,加上證據條款,整體上應該說是協調的。[6]其四,域外雖有將證據單獨立法的體例,但為數不多。我國民事訴訟法在傳統體例上均以大陸法系為藍本,而在大陸法系國家,幾乎沒有獨立的民事證據法。以日本為例,《日本民事訴訟法》將證據規定在第二編中的第一審程序第三章(第一百七十九條至二百四十二條),共64條。當然,國外立法例只是一種參考,必須根據本國實際情況。調整或重新建構我國民事訴訟法的體例,既要尊重傳統,又要大膽創新;既要立足本土,又要充分借鑒;既要著眼現實,又要適度超前。因而,對于證據制度,主要應是充實、完善其內容,而不是分離出去。在體例結構上應獨立成編,排在總則之后,以確保法律的實用性、可操作性與體系化、科學化相結合。

摘要：20世紀初美國法學界曾針對“非法證據排除規則”發生過激烈論爭，證據學家威格莫爾與法律改革家豪爾乃是論爭中對立的雙方，其論爭的歷史貢獻在于引出了近現代西方證據法(學)發展的兩大論題：“證據法應以證明性為中心還是以可采性為中心”與“如何處理證據規則的實現和訴訟程序的構建之間的關系”。確立與構筑非法證據排除規則是我國《刑事訴訟法》再修改的重要環節，當前我國刑事證據法學界的諸多爭論與威格莫爾和豪爾當年的論戰存在諸多“歷史相似性”，故有必要進行關聯審視。由于我國證據立法以證明性而非可采性為中心，證據規則的實踐運行環境不容樂觀，理論研究也因為一直受到證據學進路的統攝而不能獲得獨立。為擺脫困境，我國刑事證據法學界應當以學科建制的探討為契機，實現中國證據法的制度轉型，即構建以可采性規則為中心的證據規則體系，旨在防止誤判與價值權衡。同時實現證據法學的研究轉向，即實現中國的證據學之法學轉型、人權法轉型及相對于實體法的獨立性轉型。

關鍵詞：刑事證據法；刑事證據法學；非法證據排除規則

Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.

KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule

一、問題的導出：威格莫爾與豪爾之爭

非法證據排除規則，主要是指具有偵查權的執法主體因收集證據的手段或執法方式違反憲法或法律的規定，侵犯到公民憲法權利或法定權利，從而導致所獲取的證據不具有證據能力，不能被法院所采納的證據規則。由于它涉及“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”之權衡，因而自其在美國發端之日起就從未停止過爭論和對它的駁難，如美國知名刑事訴訟法學家唐納德·吉普斯教授所言，“在美國法領域，很少有議題能像圍繞非法證據排除規則的聚訟一樣充滿著苦味和張力”[1]，盡管如此，它在美國憲法性刑事程序及證據領域仍具有舉足輕重的制度地位。

【關鍵詞】中國法學會；刑事訴訟法學；2008年；年會綜述

中國法學會刑事訴訟法學研究會2008年年會于2008年9月19日至22日在峰巒疊嶂、林海茫茫的革命圣地井岡山舉行。本次年會由中國法學會刑事訴訟法學研究會與江西省人民檢察院聯合主辦，人民檢察博物館與南昌鐵路運輸檢察分院聯合協辦。出席本次年會的有來自國內各有關高校從事刑事訴訟法學研究、教學的學者以及中央和地方公、檢、法機關的有關人員、有關法制媒體的記者等近200人。中國法學會副會長孫在雍、最高人民法院副院長熊選國、最高人民檢察院副檢察長孫謙、江西省委常委、紀委書記尚勇等領導出席了會議。

本次年會的主題為“刑事訴訟制度的科學構建”，分議題為：刑事訴訟法學研究30年的回顧與展望；刑事司法職權的優化配置；寬嚴相濟刑事政策的立法化與司法化。現就本次年會的討論與交流情況綜述如下。

一、中國刑事訴訟立法與理論研究30年的回顧與總結

關于這一議題，中國法學會刑事訴訟法研究會名譽會長、中國政法大學終身教授陳光中教授在大會上從30年來我國刑事訴訟法立法與理論研究發展兩個方面作了詳盡的專題報告，此后與會代表就這一議題也展開了討論。

（一）關于中國改革開放三十年來刑事訴訟法立法的回顧與總結